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摘 要 审查逮捕阶段是检察机关处理案件的首要环节，在审查逮捕阶段认定、排除非法证据是关键。审查逮捕阶段，应通过审查案卷材料、全面审查证据、加强审查复核力度、建立讨论和报告机制、阶段性风险评估等方法发现非法证据线索，排除非法证据。
关键词 审查逮捕 非法证据 排除规则
作者简介：滕云，浙江省宁海县人民检察院侦监科科长；应泓游，浙江省宁海县人民检察院侦监科科员。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-116-02
一、非法证据排除规则的概述
（一）非法证据排除的概念
新刑诉法第54条完善、修改了证据制度，并首次对非法证据的排除规则作出明确的规定。“非法证据”这一问题在我国诉讼法学界争议颇多。有学者认为非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据。 也有学者认为非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。 还有学者认为非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料。
非法证据是指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据，包括四个方面：第一，非法证据产生于收集证据的过程中。第二，非法证据的“非法”指就收集证据的方法或程序而言，并不直接解决证据的真实性问题。学者易延友指出：“非法证据排除规则排除的都是真实、可靠的证据。或者说，真实性、可靠性本身并非非法证据排除规则考虑的重点。合法性证明才是非法证据排除规则考虑的重点”。第三，非法证据的收集主体指特定人员，即负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员；收集证据的非法方法也是针对特定对象，即犯罪嫌疑人。第四，收集证据的过程或方式所违反的是法律及司法解释，而不是部门规章或取证机关的内部管理规定。
（二）非法证据排除制度中“非法方法”的界定
刑诉法第54条规定“非法方法”包括刑讯逼供、暴力、威胁等常见的方法，还包括冻、饿、晒及长时间不许休息、有病不给治等间接的非暴力手段。至于在实践中具体判断哪些情形属于非法方法，应当根据“其具体的手段、程度、对犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人权利、意志自由和陈述自愿性的影响程度来决定其是否属于非法证据”，即考量其违法危害程度应当与刑讯逼供、或者暴力、威胁手段相当。
对于通过“引诱、欺骗”取得的证据是否需要排除，刑诉法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但将“引诱、欺骗”的方法排除在非法方法之外，究其原因，可能是实践中通过“引诱、欺骗”等非法方法取得的证据与侦查谋略不易区分。但笔者赞成宋英辉、王贞会等人的观点：“对于采用非法的引诱、欺骗方法（如违反法律规定许诺）而获取的证据，或者要求犯罪嫌疑人、被害人或证人按照办案人员设想的内容进行陈述而获取的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述或证人证言，也应当予以排除。”
（三）非法证据排除的适用范围
非法证据排除规则适用证据的范围可分为绝对排除和相对排除。
1.绝对排除。对于非法言词证据适用绝对排除的原则。例如，赵作海、佘祥林这样的冤假错案中，采取毆打、威胁等手段取得的嫌疑人认罪的口供。此类非法取证行为违法情节较为严重，予强制性、无条件宣告无效。
在侦查、审查逮捕、起诉阶段一经发现非法言词证据，一律不得作为提请逮捕、作出逮捕决定、移送审查起诉、作出起诉决定的依据。在移送审查起诉阶段，可以退回侦查部门补充侦查或者不起诉。
2.相对排除。性对排除又称为可补正的排除。“……收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。对于这类“毒树之果”排除的问题，我国法律尚无明确规定，可以根据是否影响证据的真实性确定是否采信和排除。从我国国情出发，如果不存在对证据真实性的合理怀疑，则可以采信。
对于经侦查机关及时补正或者能够作出合理解释，不影响物证、书证真实性的，可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。侦查机关没有依法补正或者解释，无法认定证据真实性的，该证据不能作为提请逮捕、移送审查起诉、作出起诉决定的依据。
二、审查逮捕阶段，非法证据排除规则适用的困惑
虽然两院的《非法证据排除规定》、《办理死刑案件证据规定》及新刑诉法中关于非法证据排除的规定，可以说是目前检察机关排除非法证据的最直接、最系统、最具操作性的依据，但它对检察机关在审查逮捕阶段中认定和排除非法证据所必需的一系列程序性规定均未明确。如认定非法证据的证明标准、证明责任、认定与排除非法证据的期限、利害关系人如何提出排除申请、当非法证据没有被排除又如何再救济等都没有规定。有关条文中对非法证据排除的程序，仅仅是围绕法庭审理进行的，程序的缺失造成审查逮捕中对非法证据审查的启动、确认、救济均无章可循，难以真正发挥审查逮捕中的侦查监督职能，难以有效排除非法证据。
三、审查逮捕阶段适用非法证据排除规则的重要性
审查逮捕阶段适用好非法证据排除规则有内在价值和外在价值。
（一）适用非法证据排除规则的内在价值
以诉讼的方式保障人权是人类文明的标志，也是公正审判的标准。非法证据排除规则的确立有利于尊重和保障人权，维护社会公平正义，有助于维护司法尊严，有利于弘扬法治理念。非法证据排除规则，使得那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据得以排除，降低和减轻了他们被非法定罪、定重罪的风险；另一方面，非法取证的目的是取证，并运用证据指控犯罪成立，而排除非法证据使非法取证的目的不能实现，从根源上有效地遏制侦查违法现象的发生。 （二）适用非法证据排除规则的外在价值
1.非法证据排除规则的确立有助于抑制违法取证行为。违法取证现象在我国时有发生，不仅可能造成冤假错案，也有悖人权理念。排除非法证据的适用使侦查人员的违法取证变得毫无意义，从而遏制违法取证的现象。
2.非法证据排除规则的确立能够促进案件实体真实的发现。“刑讯保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪和处罚”，因而“必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地”。 犯罪嫌疑人相对于执法机关来说处于弱势地位，且由于一部分侦查人员非法取证，犯罪嫌疑人的合法权益受损，从而蒙蔽了事实的真相，而非法证据排除规则的确立正是弥补了这一缺陷。
3.非法证据排除规则的确立有助于提高司法效率。有些人认为非法证据排除规则会强化收集、保全证据的合理化程序，从而会使司法资源的耗费增加，效益降低。恰相反，“非法证据排除规则不但不会降低司法效率，反而会提高对案件的审结速度和满意度，这也是非法证据排除规则的一种效率上的价值”。
四、审查逮捕阶段全面落实非法证据排除规则
（一）健全检察机关引导侦查取证机制
公安机关与检察机关的诉讼目标并不完全一致，前者追求的是侦查的成功，以破案率、打击数等指标加以衡量；而后者追求的是控诉的成功，定罪率才是评价其工作业绩的主要因素。另一方面，侦查部门提供的证据同检察机关提交审判所需要达到的证据标准并不一致。因此，检察机关应当加强对侦查行为的监督力度，引导其以合法的手段收集证据，并以纠正违法等方式对公安机关的非法取证行为提出批评建议，以减少甚至杜绝非法证据的产生。
（二）建立证据的全面审查机制
在审查逮捕阶段，重点是对证据的审查、分析、运用。对是否符合逮捕条件，是否有证据证明有犯罪事实，是否有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人所为，均需对相关证据进行审查。证据审查是对证据客观性、相关性、合法性的审查，是证据运用的基础和前提。侦查监督部门要把好案件的事实关、证据关，对每份证据的确认都必须经过与其他证据综合分析，相互印证，排除矛盾后方可确定。此外，公安机关不仅要移送证明犯罪嫌疑人所涉罪名构成要件的证据，还就取证到的其他证据、以及能够证明取证程序合法的证据全部移送，以便在审查逮捕阶段能够准确判断行为性质，准确核实证据。
（三）加强证据审查复核力度
在审查逮捕阶段应重视对证据形式、取证程序的审查。新刑诉法第86条赋予检察机关在批捕阶段有讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、核实相关证据的权利，也是检察机关审查排除刑讯逼供、暴力取证，确保证据合法性提供法律依据。
检察机关可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问被害人和主要证人，必要时听取律师的意见，加强对主要言词证据复核，对重大疑难、案情复杂，特别是供证不一、多人证词不一的案件，就问题关键点、矛盾指向点进行重点核查。对一些鉴定结论等技术性证据，也要注重对鉴定资质、鉴定人员、鉴定程序、鉴定书的形式和内容、鉴定依据的审查，并重视对鉴定结论的逻辑性、合理性进行分析判断。
（四）建立讨论与报告请示相结合的机制
发现非法取证线索有以下几种：（1）检察机关审查批捕过程中发现侦查人员以非法方法收集证据。（2）接到控申侦查人员以非法方法收集证据，能够提供相关材料或者线索的。（3）辩护律师提供相关证据证明非法方法收集证据。（4）向驻所检察室反映并提供证据。
审查逮捕阶段如果发现公安机关移送的案卷中的证据有非法取证的嫌疑，先由侦监科内部全体人员讨论，科长审批，再向分管检察长汇报，由检察长决定是否展开必要的调查、核实工作。对于承办人提出的意见，由检察长决定是否采纳该意见；检察长难以作出决定的，应当提交检察委员会讨论决定。
除了批捕过程中发现的，其他过程发现非法取证的情况，可以向控告申诉部门提出的，如发现存在刑讯逼供的可能性的，向公安机关发出《要求说明取证程序合法的证明书（或辩解书）》，要求公安机关在2日内回复，根据回復和有关证据，确有刑讯逼供事实存在的，通知公安机关改正，构成犯罪的要移送本院自侦部门立案侦查，同时通知申诉人；如不存在刑讯逼供，告知申诉人并给予劝诫教育。
（五）对非法取证案件进行阶段性风险评估
检察机关应对侦查机关在办案过程中出现的带有普遍性、专门性的非法取证案件进行全面收集和科学分析，及时预测非法取证发展的新趋势、新领域、新类型、新动向，并向公安机关发布预警，以控制和减少非法获取证据行为的发生。对因排除非法证据未批准逮捕或提起公诉，以及因主要证据不合法而监督侦查机关撤案的案件，应在作出决定的同时做好说理沟通工作，制定案件的风险评估工作预案。
注释：
张桂勇.论对非法证据的排除.中国人民大学学报.1995（6）.第54页.
李学宽.论刑事诉讼中的非法证据.政法论坛.1995（2）.第51-64页.
王育平.刑事非法证据及证明能力探析.甘肃政法学院学报.1996（3）.第32-34页.
赵荣.适用非法证据排除规则须做好四项工作.检察日报.2012年7月29日.第3版.
宋英辉，王贞会.我国非法证据排除规则及其适用.法学杂志.2010（7）.第15页.
卢乐云.非法证据发现与排除的实践把握.人民检察.2012（14）.第20页.
[意]贝卡利亚著.黄枫译.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社.2005年版.第32页.
曹仕超.非法证据排除规则在司法实践中的困惑与完善.湖北经济学院学报.2012年.第92页.
关键词 审查逮捕 非法证据 排除规则
作者简介：滕云，浙江省宁海县人民检察院侦监科科长；应泓游，浙江省宁海县人民检察院侦监科科员。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-116-02
一、非法证据排除规则的概述
（一）非法证据排除的概念
新刑诉法第54条完善、修改了证据制度，并首次对非法证据的排除规则作出明确的规定。“非法证据”这一问题在我国诉讼法学界争议颇多。有学者认为非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据。 也有学者认为非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。 还有学者认为非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料。
非法证据是指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据，包括四个方面：第一，非法证据产生于收集证据的过程中。第二，非法证据的“非法”指就收集证据的方法或程序而言，并不直接解决证据的真实性问题。学者易延友指出：“非法证据排除规则排除的都是真实、可靠的证据。或者说，真实性、可靠性本身并非非法证据排除规则考虑的重点。合法性证明才是非法证据排除规则考虑的重点”。第三，非法证据的收集主体指特定人员，即负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员；收集证据的非法方法也是针对特定对象，即犯罪嫌疑人。第四，收集证据的过程或方式所违反的是法律及司法解释，而不是部门规章或取证机关的内部管理规定。
（二）非法证据排除制度中“非法方法”的界定
刑诉法第54条规定“非法方法”包括刑讯逼供、暴力、威胁等常见的方法，还包括冻、饿、晒及长时间不许休息、有病不给治等间接的非暴力手段。至于在实践中具体判断哪些情形属于非法方法，应当根据“其具体的手段、程度、对犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人权利、意志自由和陈述自愿性的影响程度来决定其是否属于非法证据”，即考量其违法危害程度应当与刑讯逼供、或者暴力、威胁手段相当。
对于通过“引诱、欺骗”取得的证据是否需要排除，刑诉法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但将“引诱、欺骗”的方法排除在非法方法之外，究其原因，可能是实践中通过“引诱、欺骗”等非法方法取得的证据与侦查谋略不易区分。但笔者赞成宋英辉、王贞会等人的观点：“对于采用非法的引诱、欺骗方法（如违反法律规定许诺）而获取的证据，或者要求犯罪嫌疑人、被害人或证人按照办案人员设想的内容进行陈述而获取的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述或证人证言，也应当予以排除。”
（三）非法证据排除的适用范围
非法证据排除规则适用证据的范围可分为绝对排除和相对排除。
1.绝对排除。对于非法言词证据适用绝对排除的原则。例如，赵作海、佘祥林这样的冤假错案中，采取毆打、威胁等手段取得的嫌疑人认罪的口供。此类非法取证行为违法情节较为严重，予强制性、无条件宣告无效。
在侦查、审查逮捕、起诉阶段一经发现非法言词证据，一律不得作为提请逮捕、作出逮捕决定、移送审查起诉、作出起诉决定的依据。在移送审查起诉阶段，可以退回侦查部门补充侦查或者不起诉。
2.相对排除。性对排除又称为可补正的排除。“……收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。对于这类“毒树之果”排除的问题，我国法律尚无明确规定，可以根据是否影响证据的真实性确定是否采信和排除。从我国国情出发，如果不存在对证据真实性的合理怀疑，则可以采信。
对于经侦查机关及时补正或者能够作出合理解释，不影响物证、书证真实性的，可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。侦查机关没有依法补正或者解释，无法认定证据真实性的，该证据不能作为提请逮捕、移送审查起诉、作出起诉决定的依据。
二、审查逮捕阶段，非法证据排除规则适用的困惑
虽然两院的《非法证据排除规定》、《办理死刑案件证据规定》及新刑诉法中关于非法证据排除的规定，可以说是目前检察机关排除非法证据的最直接、最系统、最具操作性的依据，但它对检察机关在审查逮捕阶段中认定和排除非法证据所必需的一系列程序性规定均未明确。如认定非法证据的证明标准、证明责任、认定与排除非法证据的期限、利害关系人如何提出排除申请、当非法证据没有被排除又如何再救济等都没有规定。有关条文中对非法证据排除的程序，仅仅是围绕法庭审理进行的，程序的缺失造成审查逮捕中对非法证据审查的启动、确认、救济均无章可循，难以真正发挥审查逮捕中的侦查监督职能，难以有效排除非法证据。
三、审查逮捕阶段适用非法证据排除规则的重要性
审查逮捕阶段适用好非法证据排除规则有内在价值和外在价值。
（一）适用非法证据排除规则的内在价值
以诉讼的方式保障人权是人类文明的标志，也是公正审判的标准。非法证据排除规则的确立有利于尊重和保障人权，维护社会公平正义，有助于维护司法尊严，有利于弘扬法治理念。非法证据排除规则，使得那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据得以排除，降低和减轻了他们被非法定罪、定重罪的风险；另一方面，非法取证的目的是取证，并运用证据指控犯罪成立，而排除非法证据使非法取证的目的不能实现，从根源上有效地遏制侦查违法现象的发生。 （二）适用非法证据排除规则的外在价值
1.非法证据排除规则的确立有助于抑制违法取证行为。违法取证现象在我国时有发生，不仅可能造成冤假错案，也有悖人权理念。排除非法证据的适用使侦查人员的违法取证变得毫无意义，从而遏制违法取证的现象。
2.非法证据排除规则的确立能够促进案件实体真实的发现。“刑讯保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪和处罚”，因而“必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地”。 犯罪嫌疑人相对于执法机关来说处于弱势地位，且由于一部分侦查人员非法取证，犯罪嫌疑人的合法权益受损，从而蒙蔽了事实的真相，而非法证据排除规则的确立正是弥补了这一缺陷。
3.非法证据排除规则的确立有助于提高司法效率。有些人认为非法证据排除规则会强化收集、保全证据的合理化程序，从而会使司法资源的耗费增加，效益降低。恰相反，“非法证据排除规则不但不会降低司法效率，反而会提高对案件的审结速度和满意度，这也是非法证据排除规则的一种效率上的价值”。
四、审查逮捕阶段全面落实非法证据排除规则
（一）健全检察机关引导侦查取证机制
公安机关与检察机关的诉讼目标并不完全一致，前者追求的是侦查的成功，以破案率、打击数等指标加以衡量；而后者追求的是控诉的成功，定罪率才是评价其工作业绩的主要因素。另一方面，侦查部门提供的证据同检察机关提交审判所需要达到的证据标准并不一致。因此，检察机关应当加强对侦查行为的监督力度，引导其以合法的手段收集证据，并以纠正违法等方式对公安机关的非法取证行为提出批评建议，以减少甚至杜绝非法证据的产生。
（二）建立证据的全面审查机制
在审查逮捕阶段，重点是对证据的审查、分析、运用。对是否符合逮捕条件，是否有证据证明有犯罪事实，是否有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人所为，均需对相关证据进行审查。证据审查是对证据客观性、相关性、合法性的审查，是证据运用的基础和前提。侦查监督部门要把好案件的事实关、证据关，对每份证据的确认都必须经过与其他证据综合分析，相互印证，排除矛盾后方可确定。此外，公安机关不仅要移送证明犯罪嫌疑人所涉罪名构成要件的证据，还就取证到的其他证据、以及能够证明取证程序合法的证据全部移送，以便在审查逮捕阶段能够准确判断行为性质，准确核实证据。
（三）加强证据审查复核力度
在审查逮捕阶段应重视对证据形式、取证程序的审查。新刑诉法第86条赋予检察机关在批捕阶段有讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、核实相关证据的权利，也是检察机关审查排除刑讯逼供、暴力取证，确保证据合法性提供法律依据。
检察机关可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问被害人和主要证人，必要时听取律师的意见，加强对主要言词证据复核，对重大疑难、案情复杂，特别是供证不一、多人证词不一的案件，就问题关键点、矛盾指向点进行重点核查。对一些鉴定结论等技术性证据，也要注重对鉴定资质、鉴定人员、鉴定程序、鉴定书的形式和内容、鉴定依据的审查，并重视对鉴定结论的逻辑性、合理性进行分析判断。
（四）建立讨论与报告请示相结合的机制
发现非法取证线索有以下几种：（1）检察机关审查批捕过程中发现侦查人员以非法方法收集证据。（2）接到控申侦查人员以非法方法收集证据，能够提供相关材料或者线索的。（3）辩护律师提供相关证据证明非法方法收集证据。（4）向驻所检察室反映并提供证据。
审查逮捕阶段如果发现公安机关移送的案卷中的证据有非法取证的嫌疑，先由侦监科内部全体人员讨论，科长审批，再向分管检察长汇报，由检察长决定是否展开必要的调查、核实工作。对于承办人提出的意见，由检察长决定是否采纳该意见；检察长难以作出决定的，应当提交检察委员会讨论决定。
除了批捕过程中发现的，其他过程发现非法取证的情况，可以向控告申诉部门提出的，如发现存在刑讯逼供的可能性的，向公安机关发出《要求说明取证程序合法的证明书（或辩解书）》，要求公安机关在2日内回复，根据回復和有关证据，确有刑讯逼供事实存在的，通知公安机关改正，构成犯罪的要移送本院自侦部门立案侦查，同时通知申诉人；如不存在刑讯逼供，告知申诉人并给予劝诫教育。
（五）对非法取证案件进行阶段性风险评估
检察机关应对侦查机关在办案过程中出现的带有普遍性、专门性的非法取证案件进行全面收集和科学分析，及时预测非法取证发展的新趋势、新领域、新类型、新动向，并向公安机关发布预警，以控制和减少非法获取证据行为的发生。对因排除非法证据未批准逮捕或提起公诉，以及因主要证据不合法而监督侦查机关撤案的案件，应在作出决定的同时做好说理沟通工作，制定案件的风险评估工作预案。
注释：
张桂勇.论对非法证据的排除.中国人民大学学报.1995（6）.第54页.
李学宽.论刑事诉讼中的非法证据.政法论坛.1995（2）.第51-64页.
王育平.刑事非法证据及证明能力探析.甘肃政法学院学报.1996（3）.第32-34页.
赵荣.适用非法证据排除规则须做好四项工作.检察日报.2012年7月29日.第3版.
宋英辉，王贞会.我国非法证据排除规则及其适用.法学杂志.2010（7）.第15页.
卢乐云.非法证据发现与排除的实践把握.人民检察.2012（14）.第20页.
[意]贝卡利亚著.黄枫译.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社.2005年版.第32页.
曹仕超.非法证据排除规则在司法实践中的困惑与完善.湖北经济学院学报.2012年.第92页.