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摘 要： 著名的"泸州遗赠案"的判决在中国引起了不小的轰动，案件的最大争议点在于《继承法》中被继承人意思自治规则与民法基本核心公序良俗原则的冲突适用。作者以该基本案例作为引子，展开讨论法律规则与法律原则的一些基本相关概念和一些重要的法理，并通过对案件判决的分析进而挖掘本案中核心议点、法律原则与法律规则的适用的条件和方式，联系国际上类似案件的发生加以综合分析，并结合理论与实际提出了法律原则在司法制度当中的建设性意见。
关键词： 法律规则；法律原则；公序良俗；冲突适用
一、泸州遗赠案的事实与争议焦点
（一）案情介绍
四川省泸州市公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚。1994年，黄与比其小22岁的女子张学英认识并于第二年同居。1996年底，黄与张租房公然以"夫妻"名义生活。2001年2月，黄到医院查出自己已是肝癌晚期。黄于2001年4月18日立下遗嘱将自己那份财产（价值约4万元）赠送给"朋友张学英"，自己的骨灰盒由张负责安葬。4月20日， 黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证。作为原配妻子的蒋某没有按黄的遗嘱去执行。张某即一纸诉状递交纳溪区人民法院， 请求法院依据《继承法》的有关规定， 判令被告将按遗嘱履行。最后，泸州市纳溪区法院经审理认为， 遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第7条" 民事行为不得违反公共秩序和社会公德"的原则和精神， 损害了社会公德， 破坏了公共秩序，应属无效行为， 并做出驳回原告诉讼请求的判决。
（二）案件争议的焦点
该案出现了两种对立的观点。有学者肯定优先适用法律原则， 理由是法律原则是法律规则的基础，法律原则效力高于法律规则，本案的两审判决都采纳了公序良俗原则在法律适用效力上高于法律具体规则的观点；而另有学者反对优先适用法律原则，认为法律原则模糊而不确定， 而法律规则具有确定性和具体性，应优先适用法律则。那么如果该法律规则与法律原则相冲突， 此时应该适用法律规则还是法律原则？[1]
二、法律规则与法律原则的定义及区别
（一）规则与原则的定义
法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规则的上位概念是法律规范（法律规范可以分为法律规则和法律原则）。中国法学对法律规范和法律规则一般不作区分，可以通用，在中国法学中，法律规范通常有两种用法，一是广义的法律规范，指称法律，它包括法律原则，法律概念，法律技术性规定和法律规范四个要素。一是狭义上的法律规范，指称法律上具有严密逻辑结构的行为规则，因此它排除了非规范性法律要素。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：微观的指导性，可操作性较强确定性程度较高。法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的综合性或出发点。法律原则有三大特性：一是广泛性；二是原则不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也发挥一些作用；三是"非断绝性"。 [2]
（二）两者的区别点
（1）确定性程度：法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准，相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义务内容，也没有行为的法律后果。（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它的覆盖面就相对较窄。而法律原则的覆盖面大，内容更具抽象性。（3）在适用方式上，法律规则是以"全有或全无的方式"应用于个案当中的，如果一条规则所规定的事实是既定的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。而法律原则的适用却有所不同，它不是以"全有或全无"的方式应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的"强度"的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[3]
三、适用原则的条件
法律原则如何在司法实践活动中得到适用。笔者十分认同舒国滢教授的观点，及适用法律原则的三个条件：穷尽规则；实现个案正义；更强理由。（1）穷尽法律规则方得适用法律原则，适用的要求是：有规则依规则。当出现无法律规则可以使用的情况下，法律原则才可以作为弥补"规则漏洞"的手段发生作用。（2）为了实现个案正义，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假若适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之"法律续造"的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。（3）更强理由，在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，在已经存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。[4]
四、法律原则在今后立法过程以及司法实践中的建议
（一）公序良俗原则立法应与国际接轨。《法国民法典》第6条规定："个人不得以特别约定违反关于公共秩序和善良风俗的法律"；《日本民法典》第90条规定："以违反公共秩序或善良风俗等事项为标的的法律行为无效"；《德国民法典》138条则规定："违反善良风俗的行为，无效"。在立法方面，我国应该同国际接轨，弥补差距，不断完善。（二）公序良俗原则应具有操作性。民事法律原则是民事立法的指导思想，同时也是对民事法律法规进行解释的依据。然而，在具体判案时，由于目前我国基层法院的法官队伍整体素质不高，在出现法律原则与法律规则发生竞合的情况下，难以保证科学适用民法基本原则，实现法律正义。为了使公序良俗原则在处理案件时起到切实的作用，有必要在民法典中的具体章节对公序良俗的内容作出规定，以便具体处理案时能够直接准确地加以援引。[5]
法律规则与法律原则互动，可以更好地实现形式正义与实质正义的和谐，但对于立法与司法，则提出了更高的要求。但是却不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接使用到个案当中去，"对于不属于法律干预的领域或没有法律意义的问题，不能借法律原则为由引入道德干预。"所以说法律原则在具体个案中适用的道路还十分漫长，我们任重而道远，必须在维护法律规则的稳定性这一大方向的基础上，学会更好地、灵活地运用法律原则这一"万金油"。中国司法面临这两个严峻的问题：第一，我们的法律程序仍不完备， 法官们对程序也不够重视，或者说仅仅把它们当作司法审判的形式，而忽视了其在法律论证中的反思理性。审判的过程是法官进行法律解释的过程， 是法律论证的过程，诉讼双方对于程序合法性的要求是共同的， 这也是在交流或者交谈意义上寻找法律解释客观性的前提。绝对客观的法律解释是不存在的， [6]有的只是相对合理的法律解释。这实在是一个令人苦恼和难以解决的困惑， 我们能做的和可以达成共识的是：" 为保证相对客观的解释能得到实现， 为了将任意性降到最低限度， 必须有程序上的保障和限定。"比如司法裁判必须依照一定的程序进行，并且应当奉行"程序优先"的司法理念。树立司法程序优先的理念对现有法律的有效实施和实现依法裁判是极为重要的， 完备的程序不仅是对法官自由裁量权的约束， 更是对法官自身的保护。第二， 法官的裁判和论证技巧有待于提高。这不仅需要司法实践经验的积累，更需要法律思维的理论提升。[7]
参考文献：
[1]舒国莹.法律原则中的适用难题何在[J].苏州大学校报.2004.62.
[2]王利民.判解研究[M].北京：人民法院出版社，2002.120.
[3]邾立军.当法律规则遭遇法律原则--以泸州遗赠案判决论证为视角[J].内蒙古民族大学学报，2009.64.
[4]张译文、陈建德.从"泸州遗赠案"看民法基本原则的冲突[J].法制与社会，2012：26.
[5]林来梵、张卓明.论法律原则的司法适用[J] .中国法学，2006（2）.122-132.
[6]富勒.法律的道德性[M].商务印书馆，2004.156.
[7]胡旭晟.法的道德历程[M].法律出版社，2004.52.
作者简介：易界夫（1992-），男，湖南岳阳人，上海海事大学法学院2013级法律硕士（法学）专业研究生，研究方向：海商法。
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关键词： 法律规则；法律原则；公序良俗；冲突适用
一、泸州遗赠案的事实与争议焦点
（一）案情介绍
四川省泸州市公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚。1994年，黄与比其小22岁的女子张学英认识并于第二年同居。1996年底，黄与张租房公然以"夫妻"名义生活。2001年2月，黄到医院查出自己已是肝癌晚期。黄于2001年4月18日立下遗嘱将自己那份财产（价值约4万元）赠送给"朋友张学英"，自己的骨灰盒由张负责安葬。4月20日， 黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证。作为原配妻子的蒋某没有按黄的遗嘱去执行。张某即一纸诉状递交纳溪区人民法院， 请求法院依据《继承法》的有关规定， 判令被告将按遗嘱履行。最后，泸州市纳溪区法院经审理认为， 遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第7条" 民事行为不得违反公共秩序和社会公德"的原则和精神， 损害了社会公德， 破坏了公共秩序，应属无效行为， 并做出驳回原告诉讼请求的判决。
（二）案件争议的焦点
该案出现了两种对立的观点。有学者肯定优先适用法律原则， 理由是法律原则是法律规则的基础，法律原则效力高于法律规则，本案的两审判决都采纳了公序良俗原则在法律适用效力上高于法律具体规则的观点；而另有学者反对优先适用法律原则，认为法律原则模糊而不确定， 而法律规则具有确定性和具体性，应优先适用法律则。那么如果该法律规则与法律原则相冲突， 此时应该适用法律规则还是法律原则？[1]
二、法律规则与法律原则的定义及区别
（一）规则与原则的定义
法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规则的上位概念是法律规范（法律规范可以分为法律规则和法律原则）。中国法学对法律规范和法律规则一般不作区分，可以通用，在中国法学中，法律规范通常有两种用法，一是广义的法律规范，指称法律，它包括法律原则，法律概念，法律技术性规定和法律规范四个要素。一是狭义上的法律规范，指称法律上具有严密逻辑结构的行为规则，因此它排除了非规范性法律要素。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：微观的指导性，可操作性较强确定性程度较高。法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的综合性或出发点。法律原则有三大特性：一是广泛性；二是原则不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也发挥一些作用；三是"非断绝性"。 [2]
（二）两者的区别点
（1）确定性程度：法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准，相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义务内容，也没有行为的法律后果。（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它的覆盖面就相对较窄。而法律原则的覆盖面大，内容更具抽象性。（3）在适用方式上，法律规则是以"全有或全无的方式"应用于个案当中的，如果一条规则所规定的事实是既定的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。而法律原则的适用却有所不同，它不是以"全有或全无"的方式应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的"强度"的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[3]
三、适用原则的条件
法律原则如何在司法实践活动中得到适用。笔者十分认同舒国滢教授的观点，及适用法律原则的三个条件：穷尽规则；实现个案正义；更强理由。（1）穷尽法律规则方得适用法律原则，适用的要求是：有规则依规则。当出现无法律规则可以使用的情况下，法律原则才可以作为弥补"规则漏洞"的手段发生作用。（2）为了实现个案正义，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假若适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之"法律续造"的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。（3）更强理由，在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，在已经存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。[4]
四、法律原则在今后立法过程以及司法实践中的建议
（一）公序良俗原则立法应与国际接轨。《法国民法典》第6条规定："个人不得以特别约定违反关于公共秩序和善良风俗的法律"；《日本民法典》第90条规定："以违反公共秩序或善良风俗等事项为标的的法律行为无效"；《德国民法典》138条则规定："违反善良风俗的行为，无效"。在立法方面，我国应该同国际接轨，弥补差距，不断完善。（二）公序良俗原则应具有操作性。民事法律原则是民事立法的指导思想，同时也是对民事法律法规进行解释的依据。然而，在具体判案时，由于目前我国基层法院的法官队伍整体素质不高，在出现法律原则与法律规则发生竞合的情况下，难以保证科学适用民法基本原则，实现法律正义。为了使公序良俗原则在处理案件时起到切实的作用，有必要在民法典中的具体章节对公序良俗的内容作出规定，以便具体处理案时能够直接准确地加以援引。[5]
法律规则与法律原则互动，可以更好地实现形式正义与实质正义的和谐，但对于立法与司法，则提出了更高的要求。但是却不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接使用到个案当中去，"对于不属于法律干预的领域或没有法律意义的问题，不能借法律原则为由引入道德干预。"所以说法律原则在具体个案中适用的道路还十分漫长，我们任重而道远，必须在维护法律规则的稳定性这一大方向的基础上，学会更好地、灵活地运用法律原则这一"万金油"。中国司法面临这两个严峻的问题：第一，我们的法律程序仍不完备， 法官们对程序也不够重视，或者说仅仅把它们当作司法审判的形式，而忽视了其在法律论证中的反思理性。审判的过程是法官进行法律解释的过程， 是法律论证的过程，诉讼双方对于程序合法性的要求是共同的， 这也是在交流或者交谈意义上寻找法律解释客观性的前提。绝对客观的法律解释是不存在的， [6]有的只是相对合理的法律解释。这实在是一个令人苦恼和难以解决的困惑， 我们能做的和可以达成共识的是：" 为保证相对客观的解释能得到实现， 为了将任意性降到最低限度， 必须有程序上的保障和限定。"比如司法裁判必须依照一定的程序进行，并且应当奉行"程序优先"的司法理念。树立司法程序优先的理念对现有法律的有效实施和实现依法裁判是极为重要的， 完备的程序不仅是对法官自由裁量权的约束， 更是对法官自身的保护。第二， 法官的裁判和论证技巧有待于提高。这不仅需要司法实践经验的积累，更需要法律思维的理论提升。[7]
参考文献：
[1]舒国莹.法律原则中的适用难题何在[J].苏州大学校报.2004.62.
[2]王利民.判解研究[M].北京：人民法院出版社，2002.120.
[3]邾立军.当法律规则遭遇法律原则--以泸州遗赠案判决论证为视角[J].内蒙古民族大学学报，2009.64.
[4]张译文、陈建德.从"泸州遗赠案"看民法基本原则的冲突[J].法制与社会，2012：26.
[5]林来梵、张卓明.论法律原则的司法适用[J] .中国法学，2006（2）.122-132.
[6]富勒.法律的道德性[M].商务印书馆，2004.156.
[7]胡旭晟.法的道德历程[M].法律出版社，2004.52.
作者简介：易界夫（1992-），男，湖南岳阳人，上海海事大学法学院2013级法律硕士（法学）专业研究生，研究方向：海商法。
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