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【摘要】刑事诉讼法的修订新增了专家辅助人制度。鑒定人制度与专家证人制度分别是大陆法系和英美法系两种模式，这是由于诉的分解的程度导致的。配合诉的分解的理念，在中国的诉讼模式下可以也应当在与原鉴定模式相融合的情况下借鉴两大法系优点，并合理构建出所新增的专家辅助人制度。
【关键词】鉴定人；专门知识；专家证人；专家辅助人
在我国传统的诉讼模式中，法官因专门学识和经验的缺乏，对专业性技术问题的界定，往往完全依赖鉴定。由于鉴定人绝大多数都是司法机关所属的鉴定部门的人员，其作出的鉴定结论也带有较强的“官方”色彩，因此，法官通常在思想认识上，将专业鉴定准司法化，鉴定结论为定案的唯一依据。
而现实中，我们对几位有法律鉴定资格的老师进行了采访，其大都表示司法鉴定制度的现实中缺陷重重，亟待解决和完善。如鉴定人出庭作证率极低，鉴定结论应当具有的权威性丧失，客观性和公正性受到质疑，其功用无法得到正常发挥；重复鉴定，多头鉴定，造成鉴定资源的浪费和诉讼成本的增加。对于此次专家辅助人制度在刑事诉讼法的引进，不论对当事人实体权利、诉讼权利的保护，还是对于法庭事实的调查、鉴定意见的鉴别都将有着重大进步。
新刑事诉讼法的相关规定已经设定了我国鉴定制度为鉴定人为主，专家辅助人为辅的模式。从上述分析可知这样的模式是可以保持诉讼效率和节约诉讼成本又兼顾当事人权利的一种模式。正如上文所叙，这样的制度设计是符合我国actio的分解程度的，因此是较为合理的。
而其具体如何实施，笔者设想如下：
一、鉴定程序启动权
根据实际调研可知，现实中超过百分之六十的刑事案件都启动了司法鉴定程序，作为在刑事案件中如此重要的司法鉴定，它如何得以启动当然是其先决且关键的问题。
（一）鉴定人的申请
新刑诉法第144条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”很明显，该条规定体现了大陆法系鉴定人的传统。而大陆法系国家刑事鉴定的启动主要由司法机关进行，以法官为主，当事人虽然有权申请启动刑事鉴定，但必须经法官批准，也就说法官垄断了刑事鉴定的启动权。虽然在《高检规则》第199条、新刑诉法第192条可以看出检察院、法院都可以最终批准鉴定（或重新鉴定）。但是从144条看出，我国的鉴定人制度在严格遵循大陆法系下更体现了于侦查阶段控方单独指定。这点从英美法系的对抗制的诉讼方法论来看显然是无法理解的。但是从诉权的分解程度上观察这个问题就不会轻易地仅仅因为鉴定人由控方指定而认为是对被告人的极大不公并认为此制度必须修改。
诉讼方式不一定能与我国既有的实体法对接，不如仍保有大陆法系对鉴定人“事实认定”的中立地位，即仍将鉴定人的启动交与法官，以法官的自由心证为标准来启动鉴定人的鉴定，而至于当事人的权利保障则交由专家辅助人平衡。万不可不顾我国实体法与诉讼法的关系而盲目直接嫁接英美法的证据制度导致矫枉过正而取其“失去中立”、“效率低下”的糟粕而无法在我国诉以分解程度过多下的制度下得其精华。因此，笔者认为，鉴定人的启动仍然可以为法官“垄断”而成为中立的事实认定者，而被告获被害人的权利则可采用专家辅助人加以平衡。
（二）专家辅助人的申请
专家辅助人是来源于英美法系的制度模式，根据上文的讨论，我们可以知晓其虽然起源于actio分解程度较低的英美法但在刑事诉讼制度中是完全可以嫁接于我国的。在新刑事诉讼法明确规定专家由当事人申请并由法官准许后方能启动。这样的规定是可取的，因为我国刑法的构成要件理论导致法律层面的抽象化使得诉讼乃围绕法官对于各种要件事实产生心证。故而若当事人并无任何初步证据使得法官对鉴定人产生一定合理怀疑时是没有必要让其枉自启动专家辅助人的，否则不仅对案件事实并无任何帮助更导致了诉讼浪费和拖沓。而为了防止部分法官在批准当事人申请时过于僵化，笔者建议司法解释中可以借鉴我国新刑诉中的“非法证据排除”规则，规定只需当事人提供初步证据使得法官对原鉴定产生怀疑时申请专家辅助人进行调查即当允许。如此则可将效率与公平较好的平衡。
二、鉴定人与专家辅助人的资格确定和选任
（一）鉴定人的资格
正如上文所言，法院只认可指定鉴定机构或医院的人员甚至只认可登记在册的人员，以体现其中立公正。因此我国鉴定人制度的资格也可继续原来之相关规定。
（二）专家辅助人的资格
正如于英美法系中，专家证人由当事人自行聘任，其资格一般无具体标准，只是抽象地规定专家证人在一定领域内在知识、经验、技能、训练等方面具有优于常人的能力。故从理论上说，任何人都有可能成为法庭上的专家证人。因此专家辅助人当没有具体的当选标准，而作为“僵化”的鉴定人制度的补充。
三、鉴定人与专家辅助人的回避
为了保障鉴定人与专家辅助人的中立性。大陆法系司法为鉴定独特安排了回避制度。正如上文所言在actio分解程度较高的大陆法系国家是十分强调鉴定人的中立性。故鉴定人也需适用回避制度。英美法的由控辩双方掌握聘请专家证人的模式，事实上仅将专家证人当作有利于本方的一种证据来源而没有鉴定人回避之说。为了解决这中立性问题，英美法采用了证据开示制度。而由于其制度与actio分解程度较高的大陆法系不十分兼容，并有讼累、滥诉之虞，故本文已经再三强调其制度扎根于其实体法与诉讼法未分解的状态，故英美法系制度并不适合我国。
综上，我国仍然应当恪守大陆法系的固有传统，并将回避制度保持下来，可喜的是新刑诉的第192条第3款规定：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”因此专家辅助人显然也有回避制度。而其具体实施的细化则可根据不同的鉴定而因事制宜。
四、鉴定人与专家辅助人的权利义务
鉴定人制度在我国已有了不少岁月的积淀，其权利义务本应不会因为专家辅助人的参与而有大变化，但是由于我国原鉴定制度本就不够完善，在新刑事诉讼法给鉴定人创设了出庭的义务外，还需设立鉴定人的保护性权利、必要时的补偿权及细化例外的出庭义务的免除等。而这一切在新刑事诉讼法的司法解释修正意见稿都有一定的体现。另外在权利方面由于专家辅助人的介入，故当增加其与专家辅助人的对质权；义务方面则当增加其对专家辅助人的协助义务。 专家辅助人无论在新刑事诉讼法或其司法解释修正意见稿都没有很好体现，故本文在此做如下建议。
根据我国现有法律的规定及设立专家辅助人的立法精神，专家辅助人在诉讼中应当享有以下的权利：
（一）调查权
专家辅助人的调查权系其能为当事人发掘事实的基础。专家辅助人要在庭审中对鉴定意见进行全面质询。而司法鉴本身是一个相当复杂的过程。故，专家辅助人难以仅凭借鉴定意见书和鉴定人出庭时的陈述找到问题和瑕疵。专家辅助人的调查权则使得专家辅助人能更好的事实质询权等，使专家辅助人就能对鉴定情况有更多了解。调查权一般包括两个方面：1、专家辅助人有权到公检法等机关（或从律师处）查阅、摘抄和复制鉴定意见；2、专家辅助人有权在提出初步证据后申请重新鉴定并使得相关部门得以配合。
（二）质询权
专家辅助人应当拥有质询权。其质询权主要是针对鉴定结论。质询作为专家辅助人的权利，被质询人则无正当理由不得拒绝回答质询。我国目前并未相关立法可使被質询人可以拒绝回答。但与案件无关的询问；具有人身攻击的质询；被质询人具有保密义务的事项；涉及隐私权的事项等应当可拒绝回答。
（三）鉴定监督权
专家辅助人有调查权，故其可参与司法鉴定时当监督司法鉴定工作的实施。专家辅助人享有亲自到鉴定场所观看鉴定实施的权利，享有见证整个鉴定过程的权利。在正如上文所言专家辅助人不可代替鉴定人，故其只可有权参与补充鉴定和重新鉴定为限。如果在见证的过程中发现鉴定活动存在瑕疵，专家辅助人自可发表其意见，并记录在案。
（四）委托解除权
若是于犯罪活动或其他侵害专家辅助人利益或善良风俗的活动时都可使专家辅助人解除委托合同。
一旦专家同意作为当事人的辅助人进行诉讼，则应当承担以下义务：1、遵守诉讼秩序义务；2、向犯罪嫌疑人、被告人说明义务；3、保密义务；4、出庭义务；5、中立义务等。
五、鉴定的效率——防止无用反复鉴定
全国人大常委会《决定》第9条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。”《司法鉴定程序通则》第29条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有原委托事项鉴定执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”这些条文，都明确规定了重新鉴定制度，但遗憾的是没有对可以重新鉴定的次数作出限制，结果导致在司法实践中，大量存在对于同一事项多次重复鉴定的情形，浪费了鉴定资源，也影响了司法的公正形象。
总体来说，反复鉴定具有鉴定次数多、参与鉴定单位多、各个鉴定单位之间各执己见互不相让和结案相当迟缓等特征。在双方均申请传唤鉴定人出庭作证，而被法院以“鉴定人出差”为由驳回，至此，正如上文所言，由于actio的分解程度较高，我们不必也不可直接嫁接英美早已遭受诟病的鉴定，当建立类似“非法证据排除规则”的鉴定意见排除规则，有当事人或专家辅助人提供初步证据并使法官产生对其产生初步怀疑而出庭作证后使得对方可进行重新鉴定的制度。
六、鉴定人与专家辅助人出庭作证程序
鉴定人出庭接受询问是正当程序的要求，然而由上文可知在我国鉴定人出庭率极低，严重影响到了司法的公正性与权威性。而新刑诉已规定了鉴定人强制出庭制度。第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”。
然而其并无进一步的细化，为了保障其出庭，笔者建议其先贯彻上文所叙的鉴定出庭补偿制度与保护制度等。其中更需设立鉴定人出庭例外制度。比如鉴定人患有重病、死亡、偶遇突发事件等无法出庭是可以理解的。此时则不必苛责其必须出庭，若有疑问则可直接重新鉴定或使其他专业人员（如同事或其他法院指定人员）来阐述。
参考文献：
[1]何家弘.司法鉴定导论[M].北京：法律出版社，2000：94.
[2]徐继军.专家证人研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004，12：42-43.
[3]乔宪志主编.中国证据制度与司法适用[M].北京：法律出版社，2002：52.
[4]孟粉.如何落实鉴定人出庭作证新规定[N].检查日报，2012-7-13.
[5]卢建军.司法鉴定结论使用中存在问题及解决途径——兼论我国诉讼专家辅助人制度的建构和完善[J].证据科学，2010，18（6）.
[6]汪建成.专家证人模式与司法鉴定模式之比较[J].证据科学，2010，18（1）.
【关键词】鉴定人；专门知识；专家证人；专家辅助人
在我国传统的诉讼模式中，法官因专门学识和经验的缺乏，对专业性技术问题的界定，往往完全依赖鉴定。由于鉴定人绝大多数都是司法机关所属的鉴定部门的人员，其作出的鉴定结论也带有较强的“官方”色彩，因此，法官通常在思想认识上，将专业鉴定准司法化，鉴定结论为定案的唯一依据。
而现实中，我们对几位有法律鉴定资格的老师进行了采访，其大都表示司法鉴定制度的现实中缺陷重重，亟待解决和完善。如鉴定人出庭作证率极低，鉴定结论应当具有的权威性丧失，客观性和公正性受到质疑，其功用无法得到正常发挥；重复鉴定，多头鉴定，造成鉴定资源的浪费和诉讼成本的增加。对于此次专家辅助人制度在刑事诉讼法的引进，不论对当事人实体权利、诉讼权利的保护，还是对于法庭事实的调查、鉴定意见的鉴别都将有着重大进步。
新刑事诉讼法的相关规定已经设定了我国鉴定制度为鉴定人为主，专家辅助人为辅的模式。从上述分析可知这样的模式是可以保持诉讼效率和节约诉讼成本又兼顾当事人权利的一种模式。正如上文所叙，这样的制度设计是符合我国actio的分解程度的，因此是较为合理的。
而其具体如何实施，笔者设想如下：
一、鉴定程序启动权
根据实际调研可知，现实中超过百分之六十的刑事案件都启动了司法鉴定程序，作为在刑事案件中如此重要的司法鉴定，它如何得以启动当然是其先决且关键的问题。
（一）鉴定人的申请
新刑诉法第144条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”很明显，该条规定体现了大陆法系鉴定人的传统。而大陆法系国家刑事鉴定的启动主要由司法机关进行，以法官为主，当事人虽然有权申请启动刑事鉴定，但必须经法官批准，也就说法官垄断了刑事鉴定的启动权。虽然在《高检规则》第199条、新刑诉法第192条可以看出检察院、法院都可以最终批准鉴定（或重新鉴定）。但是从144条看出，我国的鉴定人制度在严格遵循大陆法系下更体现了于侦查阶段控方单独指定。这点从英美法系的对抗制的诉讼方法论来看显然是无法理解的。但是从诉权的分解程度上观察这个问题就不会轻易地仅仅因为鉴定人由控方指定而认为是对被告人的极大不公并认为此制度必须修改。
诉讼方式不一定能与我国既有的实体法对接，不如仍保有大陆法系对鉴定人“事实认定”的中立地位，即仍将鉴定人的启动交与法官，以法官的自由心证为标准来启动鉴定人的鉴定，而至于当事人的权利保障则交由专家辅助人平衡。万不可不顾我国实体法与诉讼法的关系而盲目直接嫁接英美法的证据制度导致矫枉过正而取其“失去中立”、“效率低下”的糟粕而无法在我国诉以分解程度过多下的制度下得其精华。因此，笔者认为，鉴定人的启动仍然可以为法官“垄断”而成为中立的事实认定者，而被告获被害人的权利则可采用专家辅助人加以平衡。
（二）专家辅助人的申请
专家辅助人是来源于英美法系的制度模式，根据上文的讨论，我们可以知晓其虽然起源于actio分解程度较低的英美法但在刑事诉讼制度中是完全可以嫁接于我国的。在新刑事诉讼法明确规定专家由当事人申请并由法官准许后方能启动。这样的规定是可取的，因为我国刑法的构成要件理论导致法律层面的抽象化使得诉讼乃围绕法官对于各种要件事实产生心证。故而若当事人并无任何初步证据使得法官对鉴定人产生一定合理怀疑时是没有必要让其枉自启动专家辅助人的，否则不仅对案件事实并无任何帮助更导致了诉讼浪费和拖沓。而为了防止部分法官在批准当事人申请时过于僵化，笔者建议司法解释中可以借鉴我国新刑诉中的“非法证据排除”规则，规定只需当事人提供初步证据使得法官对原鉴定产生怀疑时申请专家辅助人进行调查即当允许。如此则可将效率与公平较好的平衡。
二、鉴定人与专家辅助人的资格确定和选任
（一）鉴定人的资格
正如上文所言，法院只认可指定鉴定机构或医院的人员甚至只认可登记在册的人员，以体现其中立公正。因此我国鉴定人制度的资格也可继续原来之相关规定。
（二）专家辅助人的资格
正如于英美法系中，专家证人由当事人自行聘任，其资格一般无具体标准，只是抽象地规定专家证人在一定领域内在知识、经验、技能、训练等方面具有优于常人的能力。故从理论上说，任何人都有可能成为法庭上的专家证人。因此专家辅助人当没有具体的当选标准，而作为“僵化”的鉴定人制度的补充。
三、鉴定人与专家辅助人的回避
为了保障鉴定人与专家辅助人的中立性。大陆法系司法为鉴定独特安排了回避制度。正如上文所言在actio分解程度较高的大陆法系国家是十分强调鉴定人的中立性。故鉴定人也需适用回避制度。英美法的由控辩双方掌握聘请专家证人的模式，事实上仅将专家证人当作有利于本方的一种证据来源而没有鉴定人回避之说。为了解决这中立性问题，英美法采用了证据开示制度。而由于其制度与actio分解程度较高的大陆法系不十分兼容，并有讼累、滥诉之虞，故本文已经再三强调其制度扎根于其实体法与诉讼法未分解的状态，故英美法系制度并不适合我国。
综上，我国仍然应当恪守大陆法系的固有传统，并将回避制度保持下来，可喜的是新刑诉的第192条第3款规定：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”因此专家辅助人显然也有回避制度。而其具体实施的细化则可根据不同的鉴定而因事制宜。
四、鉴定人与专家辅助人的权利义务
鉴定人制度在我国已有了不少岁月的积淀，其权利义务本应不会因为专家辅助人的参与而有大变化，但是由于我国原鉴定制度本就不够完善，在新刑事诉讼法给鉴定人创设了出庭的义务外，还需设立鉴定人的保护性权利、必要时的补偿权及细化例外的出庭义务的免除等。而这一切在新刑事诉讼法的司法解释修正意见稿都有一定的体现。另外在权利方面由于专家辅助人的介入，故当增加其与专家辅助人的对质权；义务方面则当增加其对专家辅助人的协助义务。 专家辅助人无论在新刑事诉讼法或其司法解释修正意见稿都没有很好体现，故本文在此做如下建议。
根据我国现有法律的规定及设立专家辅助人的立法精神，专家辅助人在诉讼中应当享有以下的权利：
（一）调查权
专家辅助人的调查权系其能为当事人发掘事实的基础。专家辅助人要在庭审中对鉴定意见进行全面质询。而司法鉴本身是一个相当复杂的过程。故，专家辅助人难以仅凭借鉴定意见书和鉴定人出庭时的陈述找到问题和瑕疵。专家辅助人的调查权则使得专家辅助人能更好的事实质询权等，使专家辅助人就能对鉴定情况有更多了解。调查权一般包括两个方面：1、专家辅助人有权到公检法等机关（或从律师处）查阅、摘抄和复制鉴定意见；2、专家辅助人有权在提出初步证据后申请重新鉴定并使得相关部门得以配合。
（二）质询权
专家辅助人应当拥有质询权。其质询权主要是针对鉴定结论。质询作为专家辅助人的权利，被质询人则无正当理由不得拒绝回答质询。我国目前并未相关立法可使被質询人可以拒绝回答。但与案件无关的询问；具有人身攻击的质询；被质询人具有保密义务的事项；涉及隐私权的事项等应当可拒绝回答。
（三）鉴定监督权
专家辅助人有调查权，故其可参与司法鉴定时当监督司法鉴定工作的实施。专家辅助人享有亲自到鉴定场所观看鉴定实施的权利，享有见证整个鉴定过程的权利。在正如上文所言专家辅助人不可代替鉴定人，故其只可有权参与补充鉴定和重新鉴定为限。如果在见证的过程中发现鉴定活动存在瑕疵，专家辅助人自可发表其意见，并记录在案。
（四）委托解除权
若是于犯罪活动或其他侵害专家辅助人利益或善良风俗的活动时都可使专家辅助人解除委托合同。
一旦专家同意作为当事人的辅助人进行诉讼，则应当承担以下义务：1、遵守诉讼秩序义务；2、向犯罪嫌疑人、被告人说明义务；3、保密义务；4、出庭义务；5、中立义务等。
五、鉴定的效率——防止无用反复鉴定
全国人大常委会《决定》第9条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。”《司法鉴定程序通则》第29条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有原委托事项鉴定执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”这些条文，都明确规定了重新鉴定制度，但遗憾的是没有对可以重新鉴定的次数作出限制，结果导致在司法实践中，大量存在对于同一事项多次重复鉴定的情形，浪费了鉴定资源，也影响了司法的公正形象。
总体来说，反复鉴定具有鉴定次数多、参与鉴定单位多、各个鉴定单位之间各执己见互不相让和结案相当迟缓等特征。在双方均申请传唤鉴定人出庭作证，而被法院以“鉴定人出差”为由驳回，至此，正如上文所言，由于actio的分解程度较高，我们不必也不可直接嫁接英美早已遭受诟病的鉴定，当建立类似“非法证据排除规则”的鉴定意见排除规则，有当事人或专家辅助人提供初步证据并使法官产生对其产生初步怀疑而出庭作证后使得对方可进行重新鉴定的制度。
六、鉴定人与专家辅助人出庭作证程序
鉴定人出庭接受询问是正当程序的要求，然而由上文可知在我国鉴定人出庭率极低，严重影响到了司法的公正性与权威性。而新刑诉已规定了鉴定人强制出庭制度。第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”。
然而其并无进一步的细化，为了保障其出庭，笔者建议其先贯彻上文所叙的鉴定出庭补偿制度与保护制度等。其中更需设立鉴定人出庭例外制度。比如鉴定人患有重病、死亡、偶遇突发事件等无法出庭是可以理解的。此时则不必苛责其必须出庭，若有疑问则可直接重新鉴定或使其他专业人员（如同事或其他法院指定人员）来阐述。
参考文献：
[1]何家弘.司法鉴定导论[M].北京：法律出版社，2000：94.
[2]徐继军.专家证人研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004，12：42-43.
[3]乔宪志主编.中国证据制度与司法适用[M].北京：法律出版社，2002：52.
[4]孟粉.如何落实鉴定人出庭作证新规定[N].检查日报，2012-7-13.
[5]卢建军.司法鉴定结论使用中存在问题及解决途径——兼论我国诉讼专家辅助人制度的建构和完善[J].证据科学，2010，18（6）.
[6]汪建成.专家证人模式与司法鉴定模式之比较[J].证据科学，2010，18（1）.