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在公司治理中，控制股东因为“按资表决”这种天然的制度安排，拥有很大的权力，公司的董事、高管均代表他们的利益。公司的其他各利益相关者，主要包括小股东、债权人等处于制度劣势，如果控制股东能够严格信守承诺，毫不侵犯他人利益，使公司治理状态处于帕累托最优，就是达到了公司治理结构博弈的均衡。各国公司立法均以大量笔墨对控制股东忠实和诚信义务进行了具体规定，我国2005年新修改的公司法也不例外，较原法有实质性突破。但这远远不够，应当进一步细化。
公司治理问题是当前我国乃至世界范围的一个热门话题和难题，涉及内容相当广泛。选择何种治理模式，均为公司内部利益相关者股东、董事、经理人博弈制衡和外部政治、经济、文化传统相互作用的结果。本文从博弈论的角度，探讨我国公司实践中控制股东失信的成因及公司法对控制股东诚信义务的立法现状，目的在于：寻找立法缺漏，以期能够引起立法界和司法部门的重视。
一、博弈论与公司治理的内部制衡
(一)关于博弈论
所谓博弈就是一种互动决策，在这种互动决策情形中，个人得到什么，不仅依赖于自己的选择，而且依赖于他人的选择；并且，通常的情况是，个人最优选择是相互依赖的，即什么是自己的最优选择，要看别人如何选择。
博弈论就是研究博弈的理论，是指某个个人或是组织，面对一定的环境条件，在一定的规则约束下，依靠所掌握的信息，从各自选择的行为或是策略进行选择并加以实施，并各自取得相应结果或收益的过程，在经济学上博弈论是个非常重要的理论概念。
博弈的基本要素：一是参与者。首先要知道的是这个博弈有哪些人参与，是谁在博弈，是在与谁博弈。比如在企业中，控制股东的博弈对象有董事、经理以及小股东，有债权人银行，还有工人、政府以及供应商和客户等等，这些博弈的对象在公司治理理论中统称为利益相关者，也即其利益与企业的决策和业绩相关的人。二是行动集合或选择集合以及行动选择的次序。在每一个博弈中，每个参与者有些什么选择，什么时候选择这也是关键的要素。三是信息。信息就是参与者知道什么，又知道别人知道什么，等等。四是支付。支付是指在特定的策略组合下参与人最后能够得到什么，这是当事人最后落实的利害所在，在每一种策略组合下，当事人都有一个收益，利益可以表现为不同的形式。五是均衡。这是博弈分析最关键也是最难的一步，均衡就是最优的策略组合。在博弈中，我们只有知道了一个博弈的均衡，才能预见一个理性的人应该作出怎样的合理选择，才能预见人们的行动，最后才能确定在最优行动组合下人们的利益得失。
(二)在公司治理中内部制衡的目标：博弈的均衡
1.公司治理
经济学家张维迎教授认为：“公司治理结构狭义地讲是指有关公司董事会的功能、结构、股东的权力等方面的制度安排，广义地讲是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排。”
美国著名公司法学者Robert Hamilton教授认为：“在美国，‘公司治理’一词通常是指上市公司的职业经理、公司董事会以及公司股东之间的关系。”公司治理着眼于公司股东、董事、经理之间的权力分配和利益制衡关系，对公司管理者行为实施有效监督和制约，确保公司管理者行为符合股东利益。
2.控制股东
控制股东的判断标准有两个：
客观标准：按照资本多数表决原则，直接或者间接持有一个公司一定比例以上的股权或表决权，自然就成为控制股东。这一标准的使用无须借助执法者的自由裁量，适用于所有公司。
推定标准：在股权分散的现代公司，立法和执法中更倾向于采取推定标准，即直接或间接持有一个公司的股权或表决权达到一定比例，虽然不足客观标准的数量(半数)，推定该人为控制股东，除非他能够作出相反的证明。
3.帕累托效率
当我们讨论公司治理结构的优劣时，首先遇到的一个问题即什么是衡量优劣的标准？经济学中最重要的一个概念是帕累托效率。这个概念是我们评判一个公司治理结构优劣的重要标准，也是我们衡量在某个规定、制度下，资源、利益和责任分配的优劣的重要标准。在经济学里，帕累托效率可以这样来定义：一种状态(资源配置、社会制度等)被称为帕累托最优状态，如果不存在另外一种可选择的状态使得没有任何人的处境变差而至少有一个人的处境变得更好。这意味着，当满足给定的约束条件，一种资源配置的状态已经使没有人能够按照自己的偏好在不损害别人的条件下变得更好，那么就是达到了帕累托最优状态。可以通俗地理解为，如果处于这种状态：除非损人，否则就不能利己，这就达到了帕累托最优。
4.公司治理中的帕累托最优状态
在公司治理中，控制股东因为“按资表决”这种天然的制度安排，拥有很大的权力，公司的董事、高管均代表他们的利益。公司的其他各利益相关者，主要包括小股东、债权人等处于制度劣势，如果控制股东能够严格信守承诺，毫不侵犯他人利益，是公司治理状态处于帕累托最优，就是达到了公司治理结构博弈的均衡。
公司治理结构是处理公司内部利益相关者之间关系的一种机制。这种机制的建立与运行可以不仅仅由法律来规制。纵观公司的发展历程，公司治理的几种典型模式，无论是以“证券市场为主导，股权分散为特征，贯彻契约主义的价值理念，追求股东利益最大化”的英美模式，还是“以银行为中心，以股权集中为特征，贯彻共同体主义的价值理念，追求利害关系人价值的”德日模式都是公司的参与者——股东、董事、经理人以及利益相关者反复博弈的结果。
公司治理的平衡是一种动态的平衡，而不是机械的法定。实际上，法律可以认可某种平衡，但绝对不可能创设某种平衡。如果我们把公司治理作为一种制度安排和内生的博弈规则，那么，一种平衡就需要各参与者通过反复博弈才可能实现。在达到某种相对稳定的均衡状态之前，各参与者都会有比较大的策略选择空间，即使是已经达到某种相对稳定的均衡状态，外在环境的变化也可能打破旧均衡而导致各方以新的博弈策略寻找新的均衡状态。所以，公司治理中最重要的博弈参与者——股东、董事、经理——之间的权利配置不会是固定不变的。
在公司治理结构的博弈过程中，董事会或者经理利用其本身优势地位，谋求更大的权利分配是可能的，公司法应该对此进行原则上的引导，保证博弈的公正进行环境，对弱势群体的维护利益作出制度上的安排，而不是对权利配制直接进行干预。
二、公司法上关于控制股东的法定义务
(一)控制股东法定义务的理论基础
传统的公司法理论认为，股东有别于公司董事，他们不必对公司和其他股东、债权人等负有义务。首先，就股份的性质而言，“股份是一种财产，它是一种由股东为自己利益而享有和控制的财产”，故股东要以为追求本身之最大利益为原则，行使其股东权，而无须顾及其他；其次，就法律人格来讲，股东除其出资义务以外，不应对公司承担其他责任；再者，就股东的身份而论，在股东大会上投票的股东并不同于在董事会上行使表决权的董事，他们并非以任何形式的公司的代理人身份在表决，所以，他们的行为仅取决于自身的意志，而不应附加其他的条件或课以其他特殊的义务。
然而，随着控制权的滥用，控制股东损害从属公司和少数股东权益事件的不断增加，传统的公司法理论日益受到人们的质疑。
于是各国学者对于控制股东义务的理论达成基本相同的认识：控制股东较其他股东具有不可比拟的优势地位，如不课以特别的义务，其他股东或债权人的利益将有可能被其恣意侵害。少数持股股东或债权人通常将控制股东视同为一名受托管理者予以考察，他们是基于对控制股东的信任或者信赖，所以选择了新增或保留对从属公司的投资，控制股东基于持续或某一阶段的受托管理者地位而负有不同于其他股东的义务。控制股东因为拥有控制地位而与从属公司及其少数股东、债权人存在事实上的信义关系，基于这种事实上的信义关系，控制股东理所当然负有诚信义务。这种诚信义务由注意义务和忠实义务组成，它不但要求控制股东不能利用自身地位为自己或第三方谋取私利，不能使自己或第三人的利益与他控制的公司利益处于冲突地位，而且要求控制股东行事必须谨慎从事，考虑从属公司、少数持股股东或债权人的利益。
20世纪初，美国的司法实践率先确立了控制股东的诚信义务。1919年布朗蒂斯大法官明确指出：“大股东掌握着控制公司经营的实力，而当大股东行使其控制的权力时，不论其所用的方法如何，诚信义务即应产生。”在此后的一系列判例中，具有控制权之股东须以诚信原则行事，成为英美司法中的一项重要规则。而且控制股东诚信义务规则已被美国示范公司法所确认，并为不少州立法所效仿，成为当今公司治理的基本原则。
(二)各国《公司法》中关于控制股东义务的具体规定
第一，是公平交易的义务。控制股东是公司关联方中重要的一种，法学界通常将控制股东与从属公司之间发生的交易，列为关联交易、利益冲突交易中重要的一种情形，称为自我交易。
第二，竞业禁止的义务。按照控制股东诚信义务理论，控制股东对从属公司及其少数股东负有忠实义务。这种忠实义务的要求之一，就是处于受信人地位的控制股东，不得为了自己的利益而损害从属公司的利益，不得将自己的利益置于与从属公司及其少数股东利益竞争的地位，不得篡夺从属公司的机会。控制股东负有竞业禁止义务乃是控制股东诚信义务理论的基本要求。如果控制股东从事与从属公司竞争的同类业务，就会使自己处于与从属公司竞争和利益冲突的地位，就会存在利用自己的控制地位侵害从属公司和中小股东利益之虞，毫无疑问，他就不符合诚信义务的要求。实际而言，基于控制股东行为的集团性，基于他作为公司实际管理者的身份，控制股东从事竞业行为对从属公司利益的危害程度，在大部分情况下还高于单个的董事或高管人员。如果法律仅对董事或高管人员严格规定竞业禁止义务，相比之下对控制股东的同样行为却听之任之，显然就存在“举轻忘重”的漏洞。所以应当明确，控制股东对从属公司及其少数股东负有竞业禁止义务。
第三，是控制权转让的义务。控制股东的控制权转让中的义务，是其注意义务和忠实义务的延伸，是控制股东诚信义务在控制权转让领域的体现。它包含出售方的谨慎调查义务和控股溢价分享义务以及控制权购买方的强制要约义务和强制信息公开义务。
对于公众股东来说，选择新的控制股东，如同选择一家新上市的公司。控制权购买方承担的忠实披露义务，与一个募集新股的发起人同等，他应当承担强制信息公开义务，这是资本市场公开原则和少数股东利益保护的必然要求，也只有依靠法律制度才能做到。
第四，是对公司债权人的义务。一般而言，股东承担有限责任，不对所投资的公司的债务承担义务。但随着公司股本和经营规模的大型化，控制股东的有限责任在公众公司领域遭到越来越多的质疑，如同对少数股东应当承担诚信义务那样，控制股东和债权人之间的冲突也引起了人们的重视。不少判例和理论认为，控制股东对公司债权人负有诚信义务，当控制股东滥用子公司人格时，应该将子公司对债权人的责任连带转移给控制股东。
我国2005年《公司法》确立股东对公司债权人负责的原则(法人人格否认制度)，是此次立法行动最重要的突破之一。
第五，是持续信息公开的义务。一般而言，股东不负有向公司或其他股东公开自身信息的义务。但现代公司法开始趋向于强制且不得不向其他股东或债权人披露特定的信息，并且不得含有不实陈述。法理上认为，控制股东负有信息公开义务是其忠实义务的一种具体形态，有利于增加其行为的透明度，便于相关人监督控制股东忠实行事，使每个投资者都处于平等竞争的环境中，避免内部人损害公众投资者和债权人的利益，克服公众投资者与内部人所获取的信息严重不对称问题。
其目的主要在于，向投资者公众提供公平合理的投资判断机会，使其免受信息缺乏或不实陈述行为的危害。
三、我国公司治理中存在的问题及法律调整
(一)我国公司治理的特点及内部结构失衡问题
我国公司治理的特点：其一，股权结构中，国有股一股独大，居绝对控股地位；其二，董事会受制于控制股东的特征十分明显。主要表现为董事会的成员主要来源于控制股东，新董事会人选提名主要由控制股东决定，董事的选聘标准主要体现控制股东意见，董事的罢免动议主要由控制股东提出，董事长的产生主要由董事会决定，而董事会一般又受制于控制股东，独立董事的人选主要由董事长决定；其三，监事会没有得到应有重视。大多数公司没有监事会常设机构，监事会规模偏小，结构不合理，监事会成员大多数不具备相应的专业知识并且监事会受控制股东控制；其四，经理层市场化程度不够高。公司管理层的产生主要通过非市场化手段，对管理层实行市场化的激励约束方式的探索才刚刚开始。
我国公司治理的内部结构问题：其一，股权结构失衡带来诸多问题。控制股东变动频繁，股权结构不稳定，管理层受到拖累，内部关系错综复杂，政府干预较大，在股东大会上，国有股东出席率最高，中小股东参会意愿不强，流通股东“用脚投票”现象严重；其二，董事会结构不合理。董事会独立科学决策的功能受到限制，表现为内部董事比例过高，独立董事作用有限，董事会决策机制落后；其三，处于从属地位的监事会起不到事前监察的作用。突出的问题是独立董事在监事会中的比重过低；其四，经理层激励机制扭曲。非报酬激励作用大于激励高级管理人员年度报酬与公司经营绩效相关程度不高。
(二)控制股东失范现象严重
实践中，广泛存在控制股东失范问题，主要体现在：
其一，控制股东侵占公司利益。主要是挪用上市公司的资金，或以上市公司的财产为自己提供担保，或篡夺公司的商业机会；其二，控制股东在控制权转让中无视小股东利益。主要表现私下交易；信息不公开，特别是将风险转嫁给中小股东；其三，是对债权人利益的侵害。主要表现是因大股东的滥权，侵占公司利益而导致公司破产，债权人的清偿率非常低。
(三)控制股东失范的成因
纵观各国公司法立法及实践，笔者认为，除了上述我国公司治理结构失衡和外部证券市场不发达之外，最重要的原因是立法层面的缺失——缺少对控制股东忠实义务和诚信义务的规定。
上述问题早已引起理论界、监管层和社会的广泛关注。
四、2005年新公司法的规定
2005年底新修改的公司法和证券法，从不同角度，强化了我国控股股东诚信义务，从公司法角度看，公司法第21条明确规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。笔者理解其中包含了对控股股东课以诚信义务之表意。此外，其他具体体现在还包括以下几个方面：
1.完善了公司的信息披露制度，赋予中小股东以充分的知情权(《公司法》第34条)；
2.建立了股份回购请求权(异议估价权)制度(《公司法》第143条)；
3.建立了大股东表决权排除制度(《公司法》第16条、第125条) ；
4.确立并完善了股东大会决议的可撤销和无效程序(《公司法》第22条)；
5.积极引入了累积投票权制度(所谓股东累积投票权，是指股东在股东大会选举董事或监事时，按照累积投票方式参加选举董事或监事的权利。根据这一制度，股东既可以把全部投票权集中选举一人，亦可以分散选举数人，最后按得票多寡决定当选董事或者监事。这一制度可以保证中小股东能够选举出一定数量的代表自己利益的董事)(《公司法》第106条)；
6.确认了对债权人保护的法人人格否认制度(《公司法》第20条)；
7.确立了公司僵局时司法解散公司的制度(《公司法》第183条)。
上述规定，正如有学者对股东表决权排除制度的评价一样：“它是针对控制股东不适当利用其控制地位而存在的，是对资本多数表决原则的一种有条件的修正，是在承认控制股东控制地位的前提下对控制股东与其他股东利益的一种权衡和调整。”(周波，2007)
五、亟待进一步完善之处
对于大型股份公司和上市公司而言，控制股东有动力、有条件使用其控制权来消耗公司资源或者独占中小股东无法分享的收益，也就是获取控制权的私人收益。这种消耗行为或独占行为越隐蔽，越不公开，那么控制股东受到的约束就越小。因此应当在公司法中明确规定控制股东的忠实义务和诚信义务，正如公司法对公司的董事、高管的规定一样。对已确立的其他义务应当进一步完善和细化，具体体现在：
(一)应在立法中明确控制股东负有信息公开义务。信息公开义务是忠实义务的一种具体形态，有利于增加其行为的透明度，便于相关人监督控制股东忠实行事，使每个投资者都处于平等竞争的环境中，避免内部人损害公众投资者和债权人的利益，克服公众投资者与内部人所获取的信息严重不对称问题。
(二)为防范控股股东违反诚信义务，可以从两个方面着手：一方面是建立公司所有权与控制权的披露制度，使公司、所有者与控制权结构及其变动增加透明度；另一方面是强化目标公司少数股东对公司收购事务的知情权。只有这样才有助于证券监管部门、证券交易所和广大股东对目标公司的控股股东是否认真地履行诚信义务进行有效的监督。
(三)应当扩大表决权排除的适用范围。股东表决权排除制度，是指当某一股东与股东大会享有特别的利害关系时，该股东或其代理人均不得就持有的股份行使表决的制度。我国修订后的《公司法》有关股东表决权排除制度的规定，不仅在法律条文的表述上有失严谨，而且范围也过于狭窄，仅仅局限于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”的场合，难以全面保护中小股东的权益(周波，2007)。
(四)股份回购请求权制度。中小股东在不同意收购合并时，可以请求公司以公平合理的价格回购，是对中小股东的退出机制的重要保证，但是实践中何谓合理价格？该价格是否应当征求小股东的意见，还是请专业人士评定，这直接关系他们的切身利益，因此，应当明确，至少应经股东大会表决，而且也应引入表决权排除制度。
(五)司法解散公司制度，确立了法院对公司内部经营的干预原则，但该条规定过于笼统,没有涉及诉讼主体、管辖、公司僵局的认定、能否同时判决清算等问题，缺乏可操作性，本人认为，应当尽快以立法的形式加以明确。
综上，2005年公司法在规范控股股东的忠实和诚信义务方面较原公司法有重大进步，但仅是万里长征迈出的第一步，上述问题不解决，中小股东的利益保护仍面临停留在文字游戏中，因行使权利成本太高令人望而却步。
当然，上市公司治理的完善与证券市场的功能息息相关，因此强化证券市场的相关功能可以有效改善上市公司治理状况。在证券市场具备有效性的条件下，投资者可以通过证券市场全面了解上市公司的管理和经营信息，而各方面的信息最终又会通过股票价格得到综合反映。一方面，投资者通过观察股票价格的波动可以及时了解影响公司经营的综合信息效应，有助于降低投资者搜集公司信息并监督公司经营的成本。股东根据市场披露的信息和价格走势，既可以通过“用脚投票”机制抛售股票，给公司经理层施以外部压力，也可以发挥“用手投票”的功能，对公司经理层给予更多的内部监督。
公司治理的目的是实现股东利益的最大化，核心问题是如何在不同的企业参与人之间分配企业的剩余索取权和控制权。在充分竞争的市场上，一个有效的公司治理结构必须在满足个人理性约束和激励相容约束的条件下最大化企业的总价值，必须是一个多赢的制度安排，不可能通过对某一方的损害使得另一方牟利。这样，不仅企业价值最大化，股东的利益也得到了最大化。
(北京化工大学文法学院法律系)
公司治理问题是当前我国乃至世界范围的一个热门话题和难题，涉及内容相当广泛。选择何种治理模式，均为公司内部利益相关者股东、董事、经理人博弈制衡和外部政治、经济、文化传统相互作用的结果。本文从博弈论的角度，探讨我国公司实践中控制股东失信的成因及公司法对控制股东诚信义务的立法现状，目的在于：寻找立法缺漏，以期能够引起立法界和司法部门的重视。
一、博弈论与公司治理的内部制衡
(一)关于博弈论
所谓博弈就是一种互动决策，在这种互动决策情形中，个人得到什么，不仅依赖于自己的选择，而且依赖于他人的选择；并且，通常的情况是，个人最优选择是相互依赖的，即什么是自己的最优选择，要看别人如何选择。
博弈论就是研究博弈的理论，是指某个个人或是组织，面对一定的环境条件，在一定的规则约束下，依靠所掌握的信息，从各自选择的行为或是策略进行选择并加以实施，并各自取得相应结果或收益的过程，在经济学上博弈论是个非常重要的理论概念。
博弈的基本要素：一是参与者。首先要知道的是这个博弈有哪些人参与，是谁在博弈，是在与谁博弈。比如在企业中，控制股东的博弈对象有董事、经理以及小股东，有债权人银行，还有工人、政府以及供应商和客户等等，这些博弈的对象在公司治理理论中统称为利益相关者，也即其利益与企业的决策和业绩相关的人。二是行动集合或选择集合以及行动选择的次序。在每一个博弈中，每个参与者有些什么选择，什么时候选择这也是关键的要素。三是信息。信息就是参与者知道什么，又知道别人知道什么，等等。四是支付。支付是指在特定的策略组合下参与人最后能够得到什么，这是当事人最后落实的利害所在，在每一种策略组合下，当事人都有一个收益，利益可以表现为不同的形式。五是均衡。这是博弈分析最关键也是最难的一步，均衡就是最优的策略组合。在博弈中，我们只有知道了一个博弈的均衡，才能预见一个理性的人应该作出怎样的合理选择，才能预见人们的行动，最后才能确定在最优行动组合下人们的利益得失。
(二)在公司治理中内部制衡的目标：博弈的均衡
1.公司治理
经济学家张维迎教授认为：“公司治理结构狭义地讲是指有关公司董事会的功能、结构、股东的权力等方面的制度安排，广义地讲是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排。”
美国著名公司法学者Robert Hamilton教授认为：“在美国，‘公司治理’一词通常是指上市公司的职业经理、公司董事会以及公司股东之间的关系。”公司治理着眼于公司股东、董事、经理之间的权力分配和利益制衡关系，对公司管理者行为实施有效监督和制约，确保公司管理者行为符合股东利益。
2.控制股东
控制股东的判断标准有两个：
客观标准：按照资本多数表决原则，直接或者间接持有一个公司一定比例以上的股权或表决权，自然就成为控制股东。这一标准的使用无须借助执法者的自由裁量，适用于所有公司。
推定标准：在股权分散的现代公司，立法和执法中更倾向于采取推定标准，即直接或间接持有一个公司的股权或表决权达到一定比例，虽然不足客观标准的数量(半数)，推定该人为控制股东，除非他能够作出相反的证明。
3.帕累托效率
当我们讨论公司治理结构的优劣时，首先遇到的一个问题即什么是衡量优劣的标准？经济学中最重要的一个概念是帕累托效率。这个概念是我们评判一个公司治理结构优劣的重要标准，也是我们衡量在某个规定、制度下，资源、利益和责任分配的优劣的重要标准。在经济学里，帕累托效率可以这样来定义：一种状态(资源配置、社会制度等)被称为帕累托最优状态，如果不存在另外一种可选择的状态使得没有任何人的处境变差而至少有一个人的处境变得更好。这意味着，当满足给定的约束条件，一种资源配置的状态已经使没有人能够按照自己的偏好在不损害别人的条件下变得更好，那么就是达到了帕累托最优状态。可以通俗地理解为，如果处于这种状态：除非损人，否则就不能利己，这就达到了帕累托最优。
4.公司治理中的帕累托最优状态
在公司治理中，控制股东因为“按资表决”这种天然的制度安排，拥有很大的权力，公司的董事、高管均代表他们的利益。公司的其他各利益相关者，主要包括小股东、债权人等处于制度劣势，如果控制股东能够严格信守承诺，毫不侵犯他人利益，是公司治理状态处于帕累托最优，就是达到了公司治理结构博弈的均衡。
公司治理结构是处理公司内部利益相关者之间关系的一种机制。这种机制的建立与运行可以不仅仅由法律来规制。纵观公司的发展历程，公司治理的几种典型模式，无论是以“证券市场为主导，股权分散为特征，贯彻契约主义的价值理念，追求股东利益最大化”的英美模式，还是“以银行为中心，以股权集中为特征，贯彻共同体主义的价值理念，追求利害关系人价值的”德日模式都是公司的参与者——股东、董事、经理人以及利益相关者反复博弈的结果。
公司治理的平衡是一种动态的平衡，而不是机械的法定。实际上，法律可以认可某种平衡，但绝对不可能创设某种平衡。如果我们把公司治理作为一种制度安排和内生的博弈规则，那么，一种平衡就需要各参与者通过反复博弈才可能实现。在达到某种相对稳定的均衡状态之前，各参与者都会有比较大的策略选择空间，即使是已经达到某种相对稳定的均衡状态，外在环境的变化也可能打破旧均衡而导致各方以新的博弈策略寻找新的均衡状态。所以，公司治理中最重要的博弈参与者——股东、董事、经理——之间的权利配置不会是固定不变的。
在公司治理结构的博弈过程中，董事会或者经理利用其本身优势地位，谋求更大的权利分配是可能的，公司法应该对此进行原则上的引导，保证博弈的公正进行环境，对弱势群体的维护利益作出制度上的安排，而不是对权利配制直接进行干预。
二、公司法上关于控制股东的法定义务
(一)控制股东法定义务的理论基础
传统的公司法理论认为，股东有别于公司董事，他们不必对公司和其他股东、债权人等负有义务。首先，就股份的性质而言，“股份是一种财产，它是一种由股东为自己利益而享有和控制的财产”，故股东要以为追求本身之最大利益为原则，行使其股东权，而无须顾及其他；其次，就法律人格来讲，股东除其出资义务以外，不应对公司承担其他责任；再者，就股东的身份而论，在股东大会上投票的股东并不同于在董事会上行使表决权的董事，他们并非以任何形式的公司的代理人身份在表决，所以，他们的行为仅取决于自身的意志，而不应附加其他的条件或课以其他特殊的义务。
然而，随着控制权的滥用，控制股东损害从属公司和少数股东权益事件的不断增加，传统的公司法理论日益受到人们的质疑。
于是各国学者对于控制股东义务的理论达成基本相同的认识：控制股东较其他股东具有不可比拟的优势地位，如不课以特别的义务，其他股东或债权人的利益将有可能被其恣意侵害。少数持股股东或债权人通常将控制股东视同为一名受托管理者予以考察，他们是基于对控制股东的信任或者信赖，所以选择了新增或保留对从属公司的投资，控制股东基于持续或某一阶段的受托管理者地位而负有不同于其他股东的义务。控制股东因为拥有控制地位而与从属公司及其少数股东、债权人存在事实上的信义关系，基于这种事实上的信义关系，控制股东理所当然负有诚信义务。这种诚信义务由注意义务和忠实义务组成，它不但要求控制股东不能利用自身地位为自己或第三方谋取私利，不能使自己或第三人的利益与他控制的公司利益处于冲突地位，而且要求控制股东行事必须谨慎从事，考虑从属公司、少数持股股东或债权人的利益。
20世纪初，美国的司法实践率先确立了控制股东的诚信义务。1919年布朗蒂斯大法官明确指出：“大股东掌握着控制公司经营的实力，而当大股东行使其控制的权力时，不论其所用的方法如何，诚信义务即应产生。”在此后的一系列判例中，具有控制权之股东须以诚信原则行事，成为英美司法中的一项重要规则。而且控制股东诚信义务规则已被美国示范公司法所确认，并为不少州立法所效仿，成为当今公司治理的基本原则。
(二)各国《公司法》中关于控制股东义务的具体规定
第一，是公平交易的义务。控制股东是公司关联方中重要的一种，法学界通常将控制股东与从属公司之间发生的交易，列为关联交易、利益冲突交易中重要的一种情形，称为自我交易。
第二，竞业禁止的义务。按照控制股东诚信义务理论，控制股东对从属公司及其少数股东负有忠实义务。这种忠实义务的要求之一，就是处于受信人地位的控制股东，不得为了自己的利益而损害从属公司的利益，不得将自己的利益置于与从属公司及其少数股东利益竞争的地位，不得篡夺从属公司的机会。控制股东负有竞业禁止义务乃是控制股东诚信义务理论的基本要求。如果控制股东从事与从属公司竞争的同类业务，就会使自己处于与从属公司竞争和利益冲突的地位，就会存在利用自己的控制地位侵害从属公司和中小股东利益之虞，毫无疑问，他就不符合诚信义务的要求。实际而言，基于控制股东行为的集团性，基于他作为公司实际管理者的身份，控制股东从事竞业行为对从属公司利益的危害程度，在大部分情况下还高于单个的董事或高管人员。如果法律仅对董事或高管人员严格规定竞业禁止义务，相比之下对控制股东的同样行为却听之任之，显然就存在“举轻忘重”的漏洞。所以应当明确，控制股东对从属公司及其少数股东负有竞业禁止义务。
第三，是控制权转让的义务。控制股东的控制权转让中的义务，是其注意义务和忠实义务的延伸，是控制股东诚信义务在控制权转让领域的体现。它包含出售方的谨慎调查义务和控股溢价分享义务以及控制权购买方的强制要约义务和强制信息公开义务。
对于公众股东来说，选择新的控制股东，如同选择一家新上市的公司。控制权购买方承担的忠实披露义务，与一个募集新股的发起人同等，他应当承担强制信息公开义务，这是资本市场公开原则和少数股东利益保护的必然要求，也只有依靠法律制度才能做到。
第四，是对公司债权人的义务。一般而言，股东承担有限责任，不对所投资的公司的债务承担义务。但随着公司股本和经营规模的大型化，控制股东的有限责任在公众公司领域遭到越来越多的质疑，如同对少数股东应当承担诚信义务那样，控制股东和债权人之间的冲突也引起了人们的重视。不少判例和理论认为，控制股东对公司债权人负有诚信义务，当控制股东滥用子公司人格时，应该将子公司对债权人的责任连带转移给控制股东。
我国2005年《公司法》确立股东对公司债权人负责的原则(法人人格否认制度)，是此次立法行动最重要的突破之一。
第五，是持续信息公开的义务。一般而言，股东不负有向公司或其他股东公开自身信息的义务。但现代公司法开始趋向于强制且不得不向其他股东或债权人披露特定的信息，并且不得含有不实陈述。法理上认为，控制股东负有信息公开义务是其忠实义务的一种具体形态，有利于增加其行为的透明度，便于相关人监督控制股东忠实行事，使每个投资者都处于平等竞争的环境中，避免内部人损害公众投资者和债权人的利益，克服公众投资者与内部人所获取的信息严重不对称问题。
其目的主要在于，向投资者公众提供公平合理的投资判断机会，使其免受信息缺乏或不实陈述行为的危害。
三、我国公司治理中存在的问题及法律调整
(一)我国公司治理的特点及内部结构失衡问题
我国公司治理的特点：其一，股权结构中，国有股一股独大，居绝对控股地位；其二，董事会受制于控制股东的特征十分明显。主要表现为董事会的成员主要来源于控制股东，新董事会人选提名主要由控制股东决定，董事的选聘标准主要体现控制股东意见，董事的罢免动议主要由控制股东提出，董事长的产生主要由董事会决定，而董事会一般又受制于控制股东，独立董事的人选主要由董事长决定；其三，监事会没有得到应有重视。大多数公司没有监事会常设机构，监事会规模偏小，结构不合理，监事会成员大多数不具备相应的专业知识并且监事会受控制股东控制；其四，经理层市场化程度不够高。公司管理层的产生主要通过非市场化手段，对管理层实行市场化的激励约束方式的探索才刚刚开始。
我国公司治理的内部结构问题：其一，股权结构失衡带来诸多问题。控制股东变动频繁，股权结构不稳定，管理层受到拖累，内部关系错综复杂，政府干预较大，在股东大会上，国有股东出席率最高，中小股东参会意愿不强，流通股东“用脚投票”现象严重；其二，董事会结构不合理。董事会独立科学决策的功能受到限制，表现为内部董事比例过高，独立董事作用有限，董事会决策机制落后；其三，处于从属地位的监事会起不到事前监察的作用。突出的问题是独立董事在监事会中的比重过低；其四，经理层激励机制扭曲。非报酬激励作用大于激励高级管理人员年度报酬与公司经营绩效相关程度不高。
(二)控制股东失范现象严重
实践中，广泛存在控制股东失范问题，主要体现在：
其一，控制股东侵占公司利益。主要是挪用上市公司的资金，或以上市公司的财产为自己提供担保，或篡夺公司的商业机会；其二，控制股东在控制权转让中无视小股东利益。主要表现私下交易；信息不公开，特别是将风险转嫁给中小股东；其三，是对债权人利益的侵害。主要表现是因大股东的滥权，侵占公司利益而导致公司破产，债权人的清偿率非常低。
(三)控制股东失范的成因
纵观各国公司法立法及实践，笔者认为，除了上述我国公司治理结构失衡和外部证券市场不发达之外，最重要的原因是立法层面的缺失——缺少对控制股东忠实义务和诚信义务的规定。
上述问题早已引起理论界、监管层和社会的广泛关注。
四、2005年新公司法的规定
2005年底新修改的公司法和证券法，从不同角度，强化了我国控股股东诚信义务，从公司法角度看，公司法第21条明确规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。笔者理解其中包含了对控股股东课以诚信义务之表意。此外，其他具体体现在还包括以下几个方面：
1.完善了公司的信息披露制度，赋予中小股东以充分的知情权(《公司法》第34条)；
2.建立了股份回购请求权(异议估价权)制度(《公司法》第143条)；
3.建立了大股东表决权排除制度(《公司法》第16条、第125条) ；
4.确立并完善了股东大会决议的可撤销和无效程序(《公司法》第22条)；
5.积极引入了累积投票权制度(所谓股东累积投票权，是指股东在股东大会选举董事或监事时，按照累积投票方式参加选举董事或监事的权利。根据这一制度，股东既可以把全部投票权集中选举一人，亦可以分散选举数人，最后按得票多寡决定当选董事或者监事。这一制度可以保证中小股东能够选举出一定数量的代表自己利益的董事)(《公司法》第106条)；
6.确认了对债权人保护的法人人格否认制度(《公司法》第20条)；
7.确立了公司僵局时司法解散公司的制度(《公司法》第183条)。
上述规定，正如有学者对股东表决权排除制度的评价一样：“它是针对控制股东不适当利用其控制地位而存在的，是对资本多数表决原则的一种有条件的修正，是在承认控制股东控制地位的前提下对控制股东与其他股东利益的一种权衡和调整。”(周波，2007)
五、亟待进一步完善之处
对于大型股份公司和上市公司而言，控制股东有动力、有条件使用其控制权来消耗公司资源或者独占中小股东无法分享的收益，也就是获取控制权的私人收益。这种消耗行为或独占行为越隐蔽，越不公开，那么控制股东受到的约束就越小。因此应当在公司法中明确规定控制股东的忠实义务和诚信义务，正如公司法对公司的董事、高管的规定一样。对已确立的其他义务应当进一步完善和细化，具体体现在：
(一)应在立法中明确控制股东负有信息公开义务。信息公开义务是忠实义务的一种具体形态，有利于增加其行为的透明度，便于相关人监督控制股东忠实行事，使每个投资者都处于平等竞争的环境中，避免内部人损害公众投资者和债权人的利益，克服公众投资者与内部人所获取的信息严重不对称问题。
(二)为防范控股股东违反诚信义务，可以从两个方面着手：一方面是建立公司所有权与控制权的披露制度，使公司、所有者与控制权结构及其变动增加透明度；另一方面是强化目标公司少数股东对公司收购事务的知情权。只有这样才有助于证券监管部门、证券交易所和广大股东对目标公司的控股股东是否认真地履行诚信义务进行有效的监督。
(三)应当扩大表决权排除的适用范围。股东表决权排除制度，是指当某一股东与股东大会享有特别的利害关系时，该股东或其代理人均不得就持有的股份行使表决的制度。我国修订后的《公司法》有关股东表决权排除制度的规定，不仅在法律条文的表述上有失严谨，而且范围也过于狭窄，仅仅局限于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”的场合，难以全面保护中小股东的权益(周波，2007)。
(四)股份回购请求权制度。中小股东在不同意收购合并时，可以请求公司以公平合理的价格回购，是对中小股东的退出机制的重要保证，但是实践中何谓合理价格？该价格是否应当征求小股东的意见，还是请专业人士评定，这直接关系他们的切身利益，因此，应当明确，至少应经股东大会表决，而且也应引入表决权排除制度。
(五)司法解散公司制度，确立了法院对公司内部经营的干预原则，但该条规定过于笼统,没有涉及诉讼主体、管辖、公司僵局的认定、能否同时判决清算等问题，缺乏可操作性，本人认为，应当尽快以立法的形式加以明确。
综上，2005年公司法在规范控股股东的忠实和诚信义务方面较原公司法有重大进步，但仅是万里长征迈出的第一步，上述问题不解决，中小股东的利益保护仍面临停留在文字游戏中，因行使权利成本太高令人望而却步。
当然，上市公司治理的完善与证券市场的功能息息相关，因此强化证券市场的相关功能可以有效改善上市公司治理状况。在证券市场具备有效性的条件下，投资者可以通过证券市场全面了解上市公司的管理和经营信息，而各方面的信息最终又会通过股票价格得到综合反映。一方面，投资者通过观察股票价格的波动可以及时了解影响公司经营的综合信息效应，有助于降低投资者搜集公司信息并监督公司经营的成本。股东根据市场披露的信息和价格走势，既可以通过“用脚投票”机制抛售股票，给公司经理层施以外部压力，也可以发挥“用手投票”的功能，对公司经理层给予更多的内部监督。
公司治理的目的是实现股东利益的最大化，核心问题是如何在不同的企业参与人之间分配企业的剩余索取权和控制权。在充分竞争的市场上，一个有效的公司治理结构必须在满足个人理性约束和激励相容约束的条件下最大化企业的总价值，必须是一个多赢的制度安排，不可能通过对某一方的损害使得另一方牟利。这样，不仅企业价值最大化，股东的利益也得到了最大化。
(北京化工大学文法学院法律系)