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摘 要 贪污罪的犯罪主体一般是国家工作人员，在贪污罪共同犯罪的认定上，嫌疑人是否具有国家工作人员身份、是否利用职务上的便利，无疑对贪污罪的认定具有重要意义，而在主犯与从犯只有一人为国家工作人员的情况下，理论上存在主犯决定说、实行犯决定说、实行犯决定说为基础，特殊身份说为补充等争议。本文以一司法实践中的真实案例为研究背景，对贪污罪共同犯罪中相关法律问题进行探讨，以期对司法实践中贪污罪的认定有所裨益。
关键词 贪污罪 共同犯罪 身份
作者简介：石魏，北京市东城区人民法院刑一庭书记员，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学硕士；李思，天津市东丽区人民检察院案件管理办公室书记员，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学硕士。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-063-02
一、据以研究的案例
被告人李某、方某于2012年8月间，利用李某担任北京市人民政府天安门管委会综合服务中心副主任，分管仓库等后勤保障工作的职务便利，偷运并变卖仓库内废弃华灯基座约八吨，获利共26万余元。被告人李某于2012年9月4日被北京市公安局民警传唤到案。
被告人方某于2012年9月26日被北京市公安局民警抓获到案。
公诉机关指控，被告人李某、方某无视国法，利用国家工作人员职务上的便利，盗卖国有财物，已构成贪污罪，提请法院依法惩处。
被告人及其辩护人辩称，方某不是国家工作人员，仅仅是收购了废品，没有利用职务上的便利，不应构成贪污罪。
二、相关法律问题分析
（一）李某、方某行为的定性
在本案中，非国家工作人员方某和国家工作人员李某分工协助，各自实施了实行行为的一部分，属于非身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪案件。对其行为的定性，主要存在以下几种观点：
第一种观点认为，应按照主犯的行为性质确定罪名，即“主犯决定说”。
第二种观点认为，应按照共同犯罪中实行犯的犯罪行为性质确定罪名，即“实行犯决定说”。
第三种观点认为，应按照实行犯决定说为基础，特殊身份说为补充确定罪名。
笔者以为，“主犯决定说”是以各犯罪行为人在共同犯罪中作用的大小而加以划分的，但作用的大小并不能完全反映各个共同犯罪人的地位或者分工。而且主犯、从犯是在成立共同犯罪的基础上为量刑所进行的划分，以量刑的标准来决定犯罪，有本末倒置之嫌。
“实行犯决定说”可以解决实行犯仅为国家工作人员或者仅为非国家工作人员的情形，但无法解决国家工作人员和非国家工作人员都是实行犯的情形。
笔者赞同第三种观点，具体理由如下：
1.犯罪性质由犯罪构成决定，而实行行为是犯罪构成的基础，因此，认定构成什么性质的共同犯罪，应以实行行为为依据。刑法分则的法条即是以实行行为为基础构成要素。共同犯罪作为犯罪的一种，其当然也以实行行为为基础。因此，对于贪污罪性质的认定，也应当以实行行为为基础。
2.纯正身份犯作为一种犯罪类型，主要侵害了基于特殊身份（职位、资格等）而具有的某种法益，如所有人不得侵犯国家工作人员职务的廉洁性。国家工作人员李某和非国家工作人员方某在共同的犯罪故意支配下，相互协作、相互配合，实施了完整的犯罪行为，非身份者方某加功、分担有身份者李某的行为，也就打上了身份者的烙印，两者成为一个密不可分的整体，两者都应以国家工作人员的犯罪处置，从而有效的惩治身份犯罪。
3.该说体现了我国严厉打击身份犯罪的立法精神。行为人具有的特定身份决定了要比一般公民负有更高的法律义务，如果在“明知”的情况下仍然“故犯”，显然这一类人的主观恶性要比一般人大，因此，刑法对其谴责也更严厉，其承担的刑事责任也应更重。①而且非公职者须假借公职便利方能完成公职犯罪，故公职人员身份对于定罪的影响力高于其他身份（非公職身份），即非公职者的犯罪行为性质从属于公职身份者的犯罪行为性质。②对贪污罪，相对非国家工作人员侵犯的侵吞、窃取、骗取行为而言，其侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性以及公共财产的所有权，社会危害性更重，而且，我国立法一向从严惩治身份犯罪，如我国刑法对侵吞行为（如贪污罪与职务侵占罪）因身份不同而规定不同罪名，或者虽罪名相同但设置不同的量刑幅度，国家工作人员从重惩处（如体罚虐待被监管人罪）。
4.该说有利于司法实践。不仅严格遵循了以实行行为说为基础的定性标准，而且兼顾了不同身份之间的混合犯罪，有利于惩治内外勾结共同犯罪的情形，符合现代社会治理国家的要求，也是国家机构从严治吏的一种表现，可以有效地维护国家的正常活动和秩序，也严格贯彻了罪责刑相统一的原则。
本案中，主体方面：李某作为北京市人民政府天安门管委会综合服务中心副主任，属于国家工作人员，虽然方某不是国家工作人员，但属于具备完全刑事责任能力的行为人，主体条件满足至少有一个是国家工作人员的要求。主观方面：两人是直接故意，并且以非法占有为目的，两者在实施贪污行为之前，反复的进行沟通，具有意思联络，首先，被告人李某明确指认方某对其没有权利处理废铜是明知的，所以其在第一次去南苑仓库时，告诉方某只有10分钟时间装废铜上车，而方某在实施行为的过程中也是在特意躲避着其他管理人员；其次，被告人方某在公安局讯问中明确承认第二次去南苑仓库锄草只是幌子，实际上是去拉废铜，而且带去的十余名工人，只有两名工人锄草，亦说明其主观意图是为了利用方某职务上的便利窃取废铜；最后，方某谎称暂时无法获取废铜来源的合法证明，也表明其对废铜来源的非法性是心知肚明的。客观方面：两人共同利用李某职务便利，相互协作，分工配合，侵吞国家财物，形成了统一、完整的实行行为。客体方面，两被告人侵犯的是复杂客体，既侵犯了公共财产所有权，也侵犯了国家工作人员职务廉洁性。
关键词 贪污罪 共同犯罪 身份
作者简介：石魏，北京市东城区人民法院刑一庭书记员，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学硕士；李思，天津市东丽区人民检察院案件管理办公室书记员，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学硕士。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-063-02
一、据以研究的案例
被告人李某、方某于2012年8月间，利用李某担任北京市人民政府天安门管委会综合服务中心副主任，分管仓库等后勤保障工作的职务便利，偷运并变卖仓库内废弃华灯基座约八吨，获利共26万余元。被告人李某于2012年9月4日被北京市公安局民警传唤到案。
被告人方某于2012年9月26日被北京市公安局民警抓获到案。
公诉机关指控，被告人李某、方某无视国法，利用国家工作人员职务上的便利，盗卖国有财物，已构成贪污罪，提请法院依法惩处。
被告人及其辩护人辩称，方某不是国家工作人员，仅仅是收购了废品，没有利用职务上的便利，不应构成贪污罪。
二、相关法律问题分析
（一）李某、方某行为的定性
在本案中，非国家工作人员方某和国家工作人员李某分工协助，各自实施了实行行为的一部分，属于非身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪案件。对其行为的定性，主要存在以下几种观点：
第一种观点认为，应按照主犯的行为性质确定罪名，即“主犯决定说”。
第二种观点认为，应按照共同犯罪中实行犯的犯罪行为性质确定罪名，即“实行犯决定说”。
第三种观点认为，应按照实行犯决定说为基础，特殊身份说为补充确定罪名。
笔者以为，“主犯决定说”是以各犯罪行为人在共同犯罪中作用的大小而加以划分的，但作用的大小并不能完全反映各个共同犯罪人的地位或者分工。而且主犯、从犯是在成立共同犯罪的基础上为量刑所进行的划分，以量刑的标准来决定犯罪，有本末倒置之嫌。
“实行犯决定说”可以解决实行犯仅为国家工作人员或者仅为非国家工作人员的情形，但无法解决国家工作人员和非国家工作人员都是实行犯的情形。
笔者赞同第三种观点，具体理由如下：
1.犯罪性质由犯罪构成决定，而实行行为是犯罪构成的基础，因此，认定构成什么性质的共同犯罪，应以实行行为为依据。刑法分则的法条即是以实行行为为基础构成要素。共同犯罪作为犯罪的一种，其当然也以实行行为为基础。因此，对于贪污罪性质的认定，也应当以实行行为为基础。
2.纯正身份犯作为一种犯罪类型，主要侵害了基于特殊身份（职位、资格等）而具有的某种法益，如所有人不得侵犯国家工作人员职务的廉洁性。国家工作人员李某和非国家工作人员方某在共同的犯罪故意支配下，相互协作、相互配合，实施了完整的犯罪行为，非身份者方某加功、分担有身份者李某的行为，也就打上了身份者的烙印，两者成为一个密不可分的整体，两者都应以国家工作人员的犯罪处置，从而有效的惩治身份犯罪。
3.该说体现了我国严厉打击身份犯罪的立法精神。行为人具有的特定身份决定了要比一般公民负有更高的法律义务，如果在“明知”的情况下仍然“故犯”，显然这一类人的主观恶性要比一般人大，因此，刑法对其谴责也更严厉，其承担的刑事责任也应更重。①而且非公职者须假借公职便利方能完成公职犯罪，故公职人员身份对于定罪的影响力高于其他身份（非公職身份），即非公职者的犯罪行为性质从属于公职身份者的犯罪行为性质。②对贪污罪，相对非国家工作人员侵犯的侵吞、窃取、骗取行为而言，其侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性以及公共财产的所有权，社会危害性更重，而且，我国立法一向从严惩治身份犯罪，如我国刑法对侵吞行为（如贪污罪与职务侵占罪）因身份不同而规定不同罪名，或者虽罪名相同但设置不同的量刑幅度，国家工作人员从重惩处（如体罚虐待被监管人罪）。
4.该说有利于司法实践。不仅严格遵循了以实行行为说为基础的定性标准，而且兼顾了不同身份之间的混合犯罪，有利于惩治内外勾结共同犯罪的情形，符合现代社会治理国家的要求，也是国家机构从严治吏的一种表现，可以有效地维护国家的正常活动和秩序，也严格贯彻了罪责刑相统一的原则。
本案中，主体方面：李某作为北京市人民政府天安门管委会综合服务中心副主任，属于国家工作人员，虽然方某不是国家工作人员，但属于具备完全刑事责任能力的行为人，主体条件满足至少有一个是国家工作人员的要求。主观方面：两人是直接故意，并且以非法占有为目的，两者在实施贪污行为之前，反复的进行沟通，具有意思联络，首先，被告人李某明确指认方某对其没有权利处理废铜是明知的，所以其在第一次去南苑仓库时，告诉方某只有10分钟时间装废铜上车，而方某在实施行为的过程中也是在特意躲避着其他管理人员；其次，被告人方某在公安局讯问中明确承认第二次去南苑仓库锄草只是幌子，实际上是去拉废铜，而且带去的十余名工人，只有两名工人锄草，亦说明其主观意图是为了利用方某职务上的便利窃取废铜；最后，方某谎称暂时无法获取废铜来源的合法证明，也表明其对废铜来源的非法性是心知肚明的。客观方面：两人共同利用李某职务便利，相互协作，分工配合，侵吞国家财物，形成了统一、完整的实行行为。客体方面，两被告人侵犯的是复杂客体，既侵犯了公共财产所有权，也侵犯了国家工作人员职务廉洁性。