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摘要 行为人既是国有企业工作人员也是某私营企业的经营者，在竞业禁止的情况下，需要结合具体案件分析职务主导性，进而确定利用的是何者职务。挪用公款的对象，一般情况下应当限定为“公款”和“特定款物”，但是如果适格主体目的即为获得公款而擅自将非特定公物变卖，则公物也可以成为挪用对象。
关键词 竞业禁止 利用职务之便 公款 公物
作者简介：王伟，北京市石景山区人民检察院干警。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-093-02
一、基本案情
2005年2月，嫌疑人马某出资人民币20万元收购甲公司（私有企业）40%的股份，成为甲公司的股东，剩余60%仍由法人代表田某持有，但实际由被告人马某全面负责甲公司的经营，主要负责钢材的二级销售。2007年7月马某被返聘至某市机电设备公司（全民所有制）的分支机构机械设备公司，任钢材部的副主任，主要负责钢材一级销售等一系列工作。
2008年6月，马某为了缓解甲公司的资金压力，私自将钢材部钢材销售给甲公司，并指使财务人员刘某不向机械公司报账，致使机械公司未发现该笔欠款的存在。2008年10月甲公司将该笔钢材销售给了乙公司等其他客户，并得到共计127万元的回款。2009年初机械公司和甲公司对账时为了继续占用这笔货款，马某仍未向机械公司报告此笔款项，并告知单位负责人这部分库存卖给了建工集团。2009年6、7月份，甲公司与机械公司对完账后，确认了128万余元的欠款（不包括上述款项127万余元），并在人民法院的调解下达成调解协议。
2010年2月该机械公司向建工集团追讨欠款，但必须开具销售清单并列明建工集团购买钢材的规格、数量、金额等内容，马某害怕事情败露并想多占用一段时间这笔货款，等甲公司的债权都收回来后再还给机械公司，于是指使财务人员王某将这笔货物的销售清单开在了建工集团名下。后机械公司给建工集团发律师函，并欲起诉建工集团，这时其无法继续隐瞒，2010年12月29日只能向机械公司承认这笔账，并归还了全部资金。
二、意见分歧
第一种观点认为马某不构成犯罪。有人认为，乙公司等公司的回款系甲公司所有，马某挪用127万元利用的是其作为甲公司经营者负责人的职务便利而不是利用其作为机电公司钢材部副主任的职务便利，挪用的不是机电公司的资金，因此不构成挪用公款罪。有人认为，马某利用“钢材部副主任”一职挪用的对象“钢材”并不属于“公款”范围。挪用公款的对象往往指向公“款”本身，而本案中指向的对象是“物”，不符合挪用公款的客观方面的特征。
第二种观点认为马某构成挪用公款罪。主要有以下理由：第一，马某行为起点系代表机械公司将一级代理的销售卖给二级代理的甲公司，此时利用了作为国家工作人员管理国家财产的便利，行为开始的时间点并非之后的甲公司的负责人。第二，马某挪用的虽然是“钢材”这一公物，但实际上是公物背后所代表的价值，这时的“物”与“款”具有等价性。
三、评析
（一）利用了谁的职务
本案的特殊性在于马某既是机械公司钢材销售部的实际负责人，也是甲公司的实际经营者，两个单位实际上存在“竞业”关系。是否违背《公司法》中的相关罚则在所不问，确定马某行为的性质，首先必须理清本案中多主体之间的关系。
本案中马某利用机械公司钢材部副主任的职务，将钢材销售给甲公司，马某又利用甲公司主要经营者的身份将钢材卖给了乙公司等公司。表面上看，甲公司把钢材卖给乙公司等公司后，甲公司系债务人，回款后钢材款的所有权属于甲公司，对于机械公司而言，甲公司仅为机械公司的债务人，机械公司仅享有对甲公司的债权。但是这种观点实质上割裂了此阶段的销售行为与先前马某利用职务销售给甲公司的关系。该笔“回款”单从这笔交易和被害人的角度来看，相对于乙公司等公司而言确实属于甲公司，但是从整个事件发生的起因、形成的过程来看，销售给乙公司等企业只是嫌疑人将钢材变现的一个手段。实质上，马某在不同的阶段分别利用了其身兼数职的两个身份，而这两个身份又是存在竞业关系，但是我们可以看出起决定作用的仍然是机械公司将这笔钢材销售给了资金短缺的甲公司。后来通过甲公司变现并占有使用了该笔款项的行为仅仅是整个行为过程中的一步。而其利用的第一个身份又具有特殊性，虽系返聘人员，但“从事公务”依旧是国家工作人员的本质属性，马某确实利用了“机械公司副经理”实际具有的主观、管理、经营钢材业务的便利，将钢材赊销给了甲公司。
综上，本案中机械公司主要业务钢材销售，而马某将机械公司的钢材赊销给的是“甲公司”而非其他客户，并且未将出库单报于机械公司财务，此时已经是挪用行为的开始。马某为何可以将钢材卖给甲公司，而不是直接将钢材销售给客户，利用的就是其作为钢材部副经理负责钢材的销售、可以选择业务客户的职责这一职务的便利。关于这点并不像普通案件中的债权债务关系，本案中所谓的127万回款，马某利用的是“甲公司”经营者的便利销售后的结果，不能割裂马某一个人作为两个阶段主体从中起得作用。
（二）“公物”能否成为挪用公款的对象
如果将马某的行为推至第一阶段销售给甲公司，那么就要明确一点，其挪用行为指向的“钢材”能否成为挪用的对象，才能进一步证明“挪用公款归个人使用”。如果将挪用的客体严格界定为资金或特定款物，该行为就不构成本罪。
1.挪用公款中“公款”的范畴
我国《刑法》第384条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”，“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”。传统刑法认为，“挪用公款罪客观方面通常表现为行为人从挪用行为时犯罪对象直指公款，最后使用的也是被挪用的公款，是一个从公款到公款的过程。” 在特定公物也仅在对象方面予以明确的限制，仅规定了特殊时期特殊指向的款物。因为“公款必须既具有公共性和价值性，又同时具有货币或者有价证券等表现形态，如现金，银行存款，外汇，支票、股票、国库券、债券等”②而公物在流通领域并不呈现出货币或有价证券等表现形态，即使从扩大解释的范围来看，将“物”解释为“款”也是超出了可预见的语意范围，因此从罪刑法定的原则来看，挪用公款的对象应当仅限定与“公款”和“特定款物”，这也是刑法的底线。
2.例外
传统上，公款不等于公物，但是公款和公物都是社会财富的表现形式，公款可用来购买公物，公物可折价处理变现为公款，实践中，往往有国家工作人员挪用公物进行变卖，从而获得相应的款项，这种情况下，需要具体问题具体分析，而不能单纯的以挪用的对象系“公物”为由，将挪用公物排除在外，而是要从事件发生的整个进程来看，准确确定行为的性质。
如果适格主体擅自将非特定公物变卖，获取公款后进行挪用进行个人使用的，则可以构成挪用公款罪。例如本案中马某挪用的对象是表面上是机械公司经营的“钢材”，实质在可以变价的流通领域，其从一开始就明确的指向了钢材背后的价值，也就是贩卖钢材后的变价款，用以周转甲公司的资金。
从整个事件发生的起因、形成的过程来看，销售给乙公司等企业只是嫌疑人将钢材变现的一个手段，第一种观点实质上把挪用公款的对象仅限于“款”，忽视了“公物”背后所代表的利益，本案中起决定作用的仍然是机械公司将这笔钢材销售给了资金短缺的甲公司，又通过甲公司变现后占有使用了该笔款项。
因此挪用行为的对象不应该仅限于“款”，也可以包括“物”所转化后的价值。物所转化后的价值表现形式亦可包含在“款”的含义之内。商品本来具有价值和使用价值两种属性，如果行为人指向的是物的使用价值，那么是挪用“公物”，但是如果“物”仅是载体，嫌疑人追求的是背后的价值，那么表现出来即为挪用“公款”。
另外从保护国有财产的角度，如果行为人将公物肆意变卖而得不到处罚，“国有资产”的管理实质形同虚设，国有资产流失也将更加严重，这也进一步放纵了逃避法律制裁的犯罪分子。
注释：
①中国刑事审判指导案例（5）.法律出版社.2009年版.第122页.
②赵秉志.贪污贿赂及相关犯罪认定处理.中国方正出版社.1999年版.
关键词 竞业禁止 利用职务之便 公款 公物
作者简介：王伟，北京市石景山区人民检察院干警。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-093-02
一、基本案情
2005年2月，嫌疑人马某出资人民币20万元收购甲公司（私有企业）40%的股份，成为甲公司的股东，剩余60%仍由法人代表田某持有，但实际由被告人马某全面负责甲公司的经营，主要负责钢材的二级销售。2007年7月马某被返聘至某市机电设备公司（全民所有制）的分支机构机械设备公司，任钢材部的副主任，主要负责钢材一级销售等一系列工作。
2008年6月，马某为了缓解甲公司的资金压力，私自将钢材部钢材销售给甲公司，并指使财务人员刘某不向机械公司报账，致使机械公司未发现该笔欠款的存在。2008年10月甲公司将该笔钢材销售给了乙公司等其他客户，并得到共计127万元的回款。2009年初机械公司和甲公司对账时为了继续占用这笔货款，马某仍未向机械公司报告此笔款项，并告知单位负责人这部分库存卖给了建工集团。2009年6、7月份，甲公司与机械公司对完账后，确认了128万余元的欠款（不包括上述款项127万余元），并在人民法院的调解下达成调解协议。
2010年2月该机械公司向建工集团追讨欠款，但必须开具销售清单并列明建工集团购买钢材的规格、数量、金额等内容，马某害怕事情败露并想多占用一段时间这笔货款，等甲公司的债权都收回来后再还给机械公司，于是指使财务人员王某将这笔货物的销售清单开在了建工集团名下。后机械公司给建工集团发律师函，并欲起诉建工集团，这时其无法继续隐瞒，2010年12月29日只能向机械公司承认这笔账，并归还了全部资金。
二、意见分歧
第一种观点认为马某不构成犯罪。有人认为，乙公司等公司的回款系甲公司所有，马某挪用127万元利用的是其作为甲公司经营者负责人的职务便利而不是利用其作为机电公司钢材部副主任的职务便利，挪用的不是机电公司的资金，因此不构成挪用公款罪。有人认为，马某利用“钢材部副主任”一职挪用的对象“钢材”并不属于“公款”范围。挪用公款的对象往往指向公“款”本身，而本案中指向的对象是“物”，不符合挪用公款的客观方面的特征。
第二种观点认为马某构成挪用公款罪。主要有以下理由：第一，马某行为起点系代表机械公司将一级代理的销售卖给二级代理的甲公司，此时利用了作为国家工作人员管理国家财产的便利，行为开始的时间点并非之后的甲公司的负责人。第二，马某挪用的虽然是“钢材”这一公物，但实际上是公物背后所代表的价值，这时的“物”与“款”具有等价性。
三、评析
（一）利用了谁的职务
本案的特殊性在于马某既是机械公司钢材销售部的实际负责人，也是甲公司的实际经营者，两个单位实际上存在“竞业”关系。是否违背《公司法》中的相关罚则在所不问，确定马某行为的性质，首先必须理清本案中多主体之间的关系。
本案中马某利用机械公司钢材部副主任的职务，将钢材销售给甲公司，马某又利用甲公司主要经营者的身份将钢材卖给了乙公司等公司。表面上看，甲公司把钢材卖给乙公司等公司后，甲公司系债务人，回款后钢材款的所有权属于甲公司，对于机械公司而言，甲公司仅为机械公司的债务人，机械公司仅享有对甲公司的债权。但是这种观点实质上割裂了此阶段的销售行为与先前马某利用职务销售给甲公司的关系。该笔“回款”单从这笔交易和被害人的角度来看，相对于乙公司等公司而言确实属于甲公司，但是从整个事件发生的起因、形成的过程来看，销售给乙公司等企业只是嫌疑人将钢材变现的一个手段。实质上，马某在不同的阶段分别利用了其身兼数职的两个身份，而这两个身份又是存在竞业关系，但是我们可以看出起决定作用的仍然是机械公司将这笔钢材销售给了资金短缺的甲公司。后来通过甲公司变现并占有使用了该笔款项的行为仅仅是整个行为过程中的一步。而其利用的第一个身份又具有特殊性，虽系返聘人员，但“从事公务”依旧是国家工作人员的本质属性，马某确实利用了“机械公司副经理”实际具有的主观、管理、经营钢材业务的便利，将钢材赊销给了甲公司。
综上，本案中机械公司主要业务钢材销售，而马某将机械公司的钢材赊销给的是“甲公司”而非其他客户，并且未将出库单报于机械公司财务，此时已经是挪用行为的开始。马某为何可以将钢材卖给甲公司，而不是直接将钢材销售给客户，利用的就是其作为钢材部副经理负责钢材的销售、可以选择业务客户的职责这一职务的便利。关于这点并不像普通案件中的债权债务关系，本案中所谓的127万回款，马某利用的是“甲公司”经营者的便利销售后的结果，不能割裂马某一个人作为两个阶段主体从中起得作用。
（二）“公物”能否成为挪用公款的对象
如果将马某的行为推至第一阶段销售给甲公司，那么就要明确一点，其挪用行为指向的“钢材”能否成为挪用的对象，才能进一步证明“挪用公款归个人使用”。如果将挪用的客体严格界定为资金或特定款物，该行为就不构成本罪。
1.挪用公款中“公款”的范畴
我国《刑法》第384条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”，“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”。传统刑法认为，“挪用公款罪客观方面通常表现为行为人从挪用行为时犯罪对象直指公款，最后使用的也是被挪用的公款，是一个从公款到公款的过程。” 在特定公物也仅在对象方面予以明确的限制，仅规定了特殊时期特殊指向的款物。因为“公款必须既具有公共性和价值性，又同时具有货币或者有价证券等表现形态，如现金，银行存款，外汇，支票、股票、国库券、债券等”②而公物在流通领域并不呈现出货币或有价证券等表现形态，即使从扩大解释的范围来看，将“物”解释为“款”也是超出了可预见的语意范围，因此从罪刑法定的原则来看，挪用公款的对象应当仅限定与“公款”和“特定款物”，这也是刑法的底线。
2.例外
传统上，公款不等于公物，但是公款和公物都是社会财富的表现形式，公款可用来购买公物，公物可折价处理变现为公款，实践中，往往有国家工作人员挪用公物进行变卖，从而获得相应的款项，这种情况下，需要具体问题具体分析，而不能单纯的以挪用的对象系“公物”为由，将挪用公物排除在外，而是要从事件发生的整个进程来看，准确确定行为的性质。
如果适格主体擅自将非特定公物变卖，获取公款后进行挪用进行个人使用的，则可以构成挪用公款罪。例如本案中马某挪用的对象是表面上是机械公司经营的“钢材”，实质在可以变价的流通领域，其从一开始就明确的指向了钢材背后的价值，也就是贩卖钢材后的变价款，用以周转甲公司的资金。
从整个事件发生的起因、形成的过程来看，销售给乙公司等企业只是嫌疑人将钢材变现的一个手段，第一种观点实质上把挪用公款的对象仅限于“款”，忽视了“公物”背后所代表的利益，本案中起决定作用的仍然是机械公司将这笔钢材销售给了资金短缺的甲公司，又通过甲公司变现后占有使用了该笔款项。
因此挪用行为的对象不应该仅限于“款”，也可以包括“物”所转化后的价值。物所转化后的价值表现形式亦可包含在“款”的含义之内。商品本来具有价值和使用价值两种属性，如果行为人指向的是物的使用价值，那么是挪用“公物”，但是如果“物”仅是载体，嫌疑人追求的是背后的价值，那么表现出来即为挪用“公款”。
另外从保护国有财产的角度，如果行为人将公物肆意变卖而得不到处罚，“国有资产”的管理实质形同虚设，国有资产流失也将更加严重，这也进一步放纵了逃避法律制裁的犯罪分子。
注释：
①中国刑事审判指导案例（5）.法律出版社.2009年版.第122页.
②赵秉志.贪污贿赂及相关犯罪认定处理.中国方正出版社.1999年版.