摘要近年来,诸如辩诉交易、刑事和解、暂缓起诉等各种体现“合意”的观念和制度在各国的刑事诉讼中逐渐兴起。本文重点分析了这种以诉讼主体的自主协商选择为显著特征的“合意”在公民权利的保障、社会秩序的维护、公正与效率的平衡等方面所具有的积极意义,同时也指出了其在法律平等原则和罪刑法定原则方面的局限,认为在强调“和谐司法”的大背景下,应该辨证看待合意在刑事诉讼中的利与弊,在具体制度设计上扬长避短。
　　关键词刑事诉讼 合意 局限
　　中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-262-02
　　
　　一、刑事诉讼中的合意及其兴起
　　一般来讲,合意是一个私法上的概念,指的是两个或两个以上主体通过协商就某事项达成具有一定法律约束力的一致的意思表示。但在犯罪形势严峻、司法资源有限、民众自由权利意识日益彰显的今天,以“强制性、单一性”为显著特征的公法领域也开始注重“合意性、多元性”以寻求更多可供利用的社会资源并获得更强的民众认同感。世界各国在程序正义理论的指导下进行普通程序改革的同时,也纷纷设置各种简易程序比如美国的辩诉交易制度解决了其85%到90%的刑事案件,被告人可根据自己的利益需要进行自主权衡来选择是否认罪,公诉方可根据证据掌握程度和公共利益的权衡来具体选择公诉的方式,控辩双方在合意的基础上共同推进诉讼程序,解决纠纷。又如日本的起诉犹豫及其更生保护制度,德国的附条件不起诉制度等,都体现了控辩双方的协商和合意。
　　在我国,许多刑事诉讼的新理念都是从实践的问题中产生并首先通过司法改革的形式发展起来的,合意也不例外。从简易审判程序到普通程序简化审改革,从辩诉交易到暂缓起诉,从证据开示到刑事和解等等,合意的观念和制度尝试在我国的刑事诉讼实务中不断涌现,形成了司法超前于立法的局面,这也使合意在刑事诉讼中面临着很大的争议。尤其是近年来,随着构建“和谐社会”这个重要命题的确立和发展,“恢复性司法”理念被引入我国,刑事和解这种典型的合意制度备受关注和争议。
　　这样,合意的概念已被运用于公法领域,并在刑事诉讼中悄然兴起。审视目前几种典型的合意制度,诸如辩诉交易制度、刑事和解制度、暂缓起诉制度,以及普通程序或简易程序的选择等,我们不妨这么定义:刑事诉讼中的合意是指诉讼参与人(主要是控辩双方)就诉讼中的实体性问题或程序性问题进行的对话协商,达成具有一定约束力的、旨在对诉讼的过程或结果施加一定影响的共同的意思表示。
　　二、“合意”在刑事诉讼中的积极意义
　　合意的观念和制度虽然在各国的实践中开始兴起扩张并在立法中逐渐确立,但在理论上对合意的正当性及其价值意义并没有形成统一的认识。无论是美国的辩诉交易还是德国的附条件不起诉,虽然在实践中发挥着很大的作用,但理论上反对批驳的声音从来没有停止过。笔者认为,对合意的价值应进行辨证地分析,首先应该充分肯定合意在现当代的刑事诉讼中具有重要的积极意义。
　　首先,通过诉讼主体的对话协商,在合意的基础上避开或简化普通程序,有利于缓解刑事司法系统的压力,提高诉讼效率。刑事诉讼是一项以高昂的成本为代价的国家追诉犯罪,解决纠纷的活动,刑事诉讼的效率价值要求在具体程序设计和运用时以尽可能少的财力、物力、人力投入产生出尽可能多的诸如社会秩序、人权自由和和谐关系等理性因素。而当今世界日新月异,纷繁复杂,各种新型矛盾、严重冲突层出不穷,犯罪现象日益猖獗,社会动荡稳定的界限时有被冲破的危险,民众缺乏社会安全感,这都要求强有力的公共权力介入来有效及时地处理纠纷。但与此同时,权利意识的强化,权力滥用的深刻经验教训,又促使世界各国纷纷进行着程序的正当化设置和改革,两大法系相互借鉴,两种诉讼模式出现了融合,且这种融合更多地呈现出向当事人主义对抗制诉讼模式靠拢的趋势:以发现事实真相,维护社会秩序为首要任务的职权主义诉讼模式开始缩减国家权力的积极干预,逐渐提升诉讼主体的人权保障和纠纷解决意识,而当事人主义对抗制诉讼模式也在强调注重实质理性的同时,更加关注其传统的控辩的平等和形式理性的实现。这样一来,一方面为实现公正,一项权利需要一系列制度规则的保障,一项制度又需要另一些制度的配套和支撑,于是证据规则越来越严密,程序越来越繁杂,刑事司法系统面临着沉重的压力。而另一方面,刑事案件不可能也没必要不分巨细和轻重缓急都适用全套的普通程序进行处理,程序分流是效率的必然要求。问题是由谁来决定分流、哪些案件可以进行分流以及分流的结果是否能够实现社会秩序、人权自由和和谐关系等理性目标,从而真正达到效率价值。在此,诉讼主体的合意从一定程度上解决了这些问题,合意成为一系列简易程序正当化的根据所在,通过保障诉讼主体的知情权、选择权和救济权,使其具有建设性地参与简易程序,增强处理结果的可接受性和现实合理性,合意也由此成为程序正义和实体正义,公正和效率,理想和现实的平衡点。
　　其次,通过多元诉讼程序的设置和诉讼主体的自主选择,符合了不同利益主体的不同利益要求,体现了对人的尊重和对权利的保护。权利是利益和意志的统一,它表现为人的自由行动,即人们自觉地意识到或认识到自身的利益,就要采取或表现为被社会所允许的一种积极主动的行动去获取。一般来讲,法律上的权利问题就是与国家权力相对的个体权利问题,国家不能以整体利益或者公共利益之名任意否定个体权利,个体必须始终存在着自己的保留利益,权利的实现才有可能。在刑事诉讼法中,权利的保护问题主要就是犯罪嫌疑人、被告人和被害人,特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利保护。无论是被告人还是被害人,作为诉讼的权利主体,自己才是自己利益的最佳判断者和选择者,以长期的财力和精力投入争取到公正繁杂的诉讼程序并最后取得实体公正的结果,即以沉重的讼累换取公正,并非所有被告人所愿,同时,也不是所有的被害人在物质和精神补偿不能兼得的情况下都会选择后者。不同的权利主体会有不同的利益要求,只有利益和意志主客观的统一才能真正体现对权利的保护和对人的尊重,合意制度正是通过多元诉讼程序的设置和允许一定程度上诉讼主体的自主选择来达成对权利保护的诉讼目标的。
　　再次,通过诉讼主体的对话协商,在合意的基础上解决案件,增强了处理结果的可接受性,有利于犯罪人的矫正、回归和社会关系的恢复与和谐。刑事诉讼无论是被视为根据刑法实现国家刑罚权的工具,还是强调其具有惩罚犯罪和保障人权的任务,它总是一种纠纷解决机制。刑事诉讼一系列的正当程序设置既不是一种法治国硬性指标式的奢侈摆设,也不是单纯为了与国家权力对抗而赋予被告人地位和权利的工具,其出发点在于在保障权利的基础上解决纠纷。诸如刑事和解、暂缓起诉之类的司法转处等合意制度,以诉讼主体建设性地参与来推进诉讼程序,通过彼此对话、协商和妥协来取得解决纠纷的具体方法,不仅增进了加害人和被害人的理解和共话,有利于社会关系的恢复,而且在自愿的基础上进行犯罪人的个别预防,有利于其切实地矫正和回归社会,从更深层次上解决犯罪问题。
　　三、“合意”在刑事诉讼中的局限性
　　如前所述,在当今形势下,刑事诉讼中的合意在权利的保障、社会秩序的维护、公正与效率的平衡等方面都具有重要的积极意义,那么,“合意”能否取代“强制”在刑事诉讼中的主导地位?在强调规则和预期的法治国家建设进程中,我国的刑事诉讼在总体改革思路上可否倡导合意制度呢?笔者认为,对于刑事诉讼中的合意,还应该辨证分析,看到其局限性所在,尤其是在我国程序正义理念尚未真正确立之际,更应该慎重对待合意这种具有后现代意味的契约式司法模式。
　　首先,合意不囿于证据和事实,易受当事人不同实力(特别是经济实力)的影响而有违平等和实体正义。无论是大陆法系国家还是英美法系国家的刑事诉讼法都把寻求案件事实真相,实现实体正义作为重要任务和目标,而法治国家的法律预期和法律权威需要又使证据成为程序运作的核心。但合意制度并不一律追求事实真相,也不严格限于证据规则。不管是辩诉交易,还是刑事和解,实际上都受到具体当事人不同实力的影响,一个贫穷的人和一个富裕的人即使所犯的罪行相同,但其进行利益交换的实力明显不同,对被害人提供经济补偿从而摆脱诉讼、减轻定罪量刑的能力也迥然不同。例如德国的附条件不起诉制度也有人质疑其是一种为富人逃避刑罚惩罚而人为设计的法律漏洞,有违法律平等的基本原则。
　　其次,合意松动了罪刑法定原则,面临着公权力(主要是公诉权)被滥用的危险。罪刑法定原则是深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦而作出的价值选择,虽然该原则经历了一个从绝对到相对的发展过程,对司法裁量也由完全取消发展为一定限制,但就其本质属性而言,它仍倾向于限制国家权力来保障人权、实现一般正义和增强社会安全感。因为 “一切有权力的人都容易滥用权力”,这是一条万古不变的真理,权力必须受到制约。但对权力的制约并非易事,尤其是要在制约权力防止其滥用和保证权力的积极效能之间寻得平衡,更是难上加难,权力的赋予也就变得异常谨慎。即使是法律社会化进一步发展,法律由自治型法发展为回应型法,相对的罪刑法定原则仍会是刑事法的一条根本性原则。在公共政策和刑事司法领域,讳言合意、协商和契约的重要原因便在于对公权力滥用的担忧,刑事诉讼中的合意,无论是辩诉交易还是替代性措施的采用,都是以起诉便宜主义为前提的,都体现了公诉机关很大的自由裁量权,无疑,这种自由裁量的公诉权存在着被滥用的危险。
　　综上所述,在现代刑事纠纷解决机制中,合意正在成为一种现实的理念和制度。我们在看到其积极意义的同时,也应该看到其价值局限,问题的关键在于如何根据实际情况和需要来决定是否采用合意,以及设置扬长避短的具体的合意制度。
　　
　　注释:
　　本文的简易程序是从广义上理解的,指非司法化处理或司法内非普通程序处理,而不仅限于简易审判程序。
　　[美]爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽,南希·弗兰克著.陈卫东,徐美君译.美国刑事法院诉讼程序.北京:中国人民大学出版社.2002年版.第411页.
　　许道明.民权刑法论.北京:中国法制出版社.2003年版.第40页.
　　根据美国学者诺内特在《转变中的法律和社会:迈向回应型法》(张志铭译,中国政法大学出版社,2004年版)中的论述,法律的发展有三个阶段,即:压制型法、自治型法和回应型法,认为以公正和合理的程序为核心的自治型法也隐含着自反性的危机,它在程序的正当性和纯洁性方面消耗了过多的能量而牺牲了其他一些目标的实现,认为强调目的性的回应型法是一种社会变革的法律模式,也是一种法治变革的政策模式。