谈非法占有主观目的的判断

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  一、非法占有目的的概念
  一般认为,构成盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪等非法取得他人财物的取得罪,在客观方面必须要有非法取得他人财物的行为,在主观方面还要有取得他人财物的故意。至于是否要求行为人在主观上另有某种非法目的(或意图),各国刑法的规定不一。有些国家的刑法有明文规定,如德国刑法第242条把“意图自己不法所有”作为盗窃罪的构成要件要素;英国1916年盗窃法也把永久取得他人财物的意图,作为盗窃罪的成立条件;瑞士刑法第137条则把“为自己或第三人不法之利益”作为盗窃罪的要件;俄罗斯联邦刑法典第158条所规定的盗窃罪要求“以贪利为目的”。也有一些国家(如日本等国)的刑法,没有这方面的规定。不过,即使在这类没有作明文规定的国家,法院的判例和刑法理论往往也把非法占有的目的作为盗窃等取得罪的成立要件。
  在大陆法系国家的刑法理论中,对非法占有的目的有三种不同理解:一是排除权利者的意思说,认为非法占有的目的,是指排除权利者行使所有权的内容,自己作为财物的所有者而行动的意思。二是利用处分的意思说,认为非法占有的目的,是指按财物经济的(本来的)用法利用、处分的意思。还有一种折衷说,认为非法占有的目的,是指排除权利者对财物的占有,把他人之物作为自己的所有物,按其经济的用法利用或处分的意思。
  我国刑法没有明文规定盗窃等取得罪必须以非法占有为目的,但理论上的通说一直认为,应该要以非法占有为目的。只不过对非法占有主观目的的理解,学者们的认识不完全一致。一种是“意图占有说”,认为“所谓非法占有主观目的,是指明知是公共的或他人的财物,而意图把它非法转归自己或第三者占有。”这是我国刑法理论界的通说。另一种是“不法所有说”,认为“非法占有主观目的包括两种情况:一是以非法暂时占有(狭义)、使用为目的……;二是以不法所有为目的”,对非法占有主观目的或不法所有目的,不能理解为只是意图占有或控制财物,还包括利用和处分财物的目的在内。还有一种与此类似的观点认为,由于犯罪分子实施侵犯财产的犯罪,并不仅仅是为了占有或控制财物,而是为了使用或者处分财物,也就是说其目的是想得到所有权的全部内容,因此,应该把“非法所有目的”(而不是把“非法占有主观目的”)作为盗窃等取得罪的要件。另外,还有一种“非法获利说”,认为盗窃等非法取得他人财物的犯罪都属于图利性的犯罪,其主观要件不是以非法占有或不法所有为目的,而是以非法获利为目的。这种观点实质上与前述大陆法系国家的第二种学说(即利用处分意思说)比较接近。
  我国刑法理论界多数人采用的“意图占有说”就是从这种意义上来理解的。这种从字面的、本來的含义上理解的非法占有主观目的,可以称之为“本义的非法占有主观目的”。笔者也赞成作这样的理解。而大陆法系国家多数学者和我国部分学者所作的前述解释大多超出了其字面含义的范围,附加了一些特殊的内容。对这种附加了特定含义的非法占有主观目的,可以称之为“附加含义的非法占有主观目的”。
  二、实践中在非法占有主观目的主观认定方面存在的困难
  将非法占有主观目的理解为意图谋取公私财物所有权,在盗窃、抢劫、抢夺等传统侵犯财产案件的办理过成中遇到的问题还不明显,但是在合同诈骗罪等新类型诈骗案件的办理过程中,则常常发生认识疑难。其中,最为典型的案例莫过于现实社会生活中时常发生的空壳公司所谓“借鸡生蛋”型案件。这类案件的行为人通常没有实际资金,多采取提供虚假证明材料的手段骗取验资和公司的工商注册登记,尔后利用这个空壳公司骗取公私财物从事经营活动。由于不具备成熟的经营渠道和有价值的商业资源,又没有有效的担保,行为人明知自己经营成功的胜算甚少或毫无希望,但仍冒险操作,以至最后无法归还骗取的公私财产。对这种情况能否认定行为人已具备非法占有主观目的,实践中认识分歧很大。由于这类案件已日趋成为当前经济欺诈的主流形式,对社会的经济关系和市场经济秩序造成了很大的危害。从已查处的案件情况看,这类行为人多是采取拆东墙补西墙、打时间差的手段维持其所谓的经营,最后往往被骗人员甚多,造成的损失亦十分巨大,严重的甚至还导致其他企业倒闭,引发社会动荡。因此,社会各界人士要求对这类行为以诈骗类罪定罪科刑的呼声很高。但是,现实中司法实践部门却很难认定这种行为具有非法占有主观目的而以诈骗类犯罪进行处罚。这其中主要受到以下几个方面的认识困惑。
  第一,非法占用与非法占有的关系。空壳公司“借鸡生蛋”案件的行为人通过欺诈的方法取得公私财物后,并没有携款潜逃或明显地用于个人挥霍,而是用于经营,由此就难以确定其意图是非法占用公私财物还是非法占有公私财物。持非法占用观点的主要理由就是认为行为人主观上没有刻意追求公私财产所有权的意图。因此不能认定其具有非法占有主观目的。
  第二,直接故意与间接故意的关系。持否定行为人具有非法占有主观目的的观点认为空壳公司“借鸡生蛋”型案件的行为人对能否最终取得公私财物的所有权持放任态度,若万一经营成功或对方追得紧就归还,追得不紧或无钱就赖,其故意犯罪的类型属于间接故意。如果将间接故意也纳入非法占有主观目的的范畴,则明显违反了刑法理论中关于犯罪目的只存在于直接故意的通说。
  三、非法占有主观目的与故意
  非法占有的目的是盗窃等取得罪的故意内容之一,还是故意之外的独立的主观要件?这也是刑法理论上有争议的问题。日本过去大正时期的判例认为,非法占有的目的是盗窃罪的故意的一个要素。但是,现在的通说认为,非法占有的目的是超出了构成要件的客观要素范围的所谓“超过的内心倾向”,与故意的性质不同。我国刑法理论界也有二种不同的认识,多数学者认为,盗窃等取得罪“这类犯罪故意的内容,主要表现为以非法占有为目的而侵犯公私财物的所有权”。这也就是说非法占有主观目的是取得罪的故意内容。但也有学者认为,非法占有主观目的是目的犯的目的,是故意之外的主观要件。
  笔者认为,之所以出现上述认识上的分歧,是因为学者们对非法占有主观目的的内涵和外延有不同理解。如果从本义上理解,非法占有主观目的是指非法掌握控制财物的目的(意思),这是盗窃等取得罪的故意所包含的内容。因为盗窃等取得罪的故意是对窃取、骗取、暴力夺取等构成要件的客观事实有认识,而仍有意为之的心理态度。非法掌握控制财物的目的(意思),是这种心理态度所能包容的。反过来,如果给非法占有主观目的附加上某种特定含义,无论是按前述“排除权利者意思说”、“利用处分意思说”、“折衷说”,还是按“不法所有说”、“非法获利说”,非法占有主观目的都不属于故意的内容,行为人是否有排除权利者权利的意思、以及有无利用处分财物的意图或非法获利目的,也均不影响盗窃等取得罪的故意的成立。实际上,这种附加含义的非法占有主观目的是推动行为人实施盗窃等取得罪的内心起因(即犯罪动机)。这也正是一些学者把盗窃等取得罪 当作目的犯(或意图犯)的原因所在。
  四、非法占有主观目的与一时使用的目的
  在社会生活中,有的人采用非法手段掌握他人财物,只是为了一时使用(不是永久占有)。例如,将他人放在特定场所的自行车私自骑走,办完事之后返还原处。这种一时使用的案件,在日本等大陆法系国家又被称之为“使用盗窃”,其性质应该如何认定,实际上成了非法占有主观目的问题的议论焦点,甚至可以说是有关非法占有主观目的的理论形成的出发点。
  其中,有一部分学者认为,非法占有主观目的不是盗窃等取得罪的构成要件,只要有故意即对侵害占有的事实有认识,就具备了犯罪的主观要件。因此,窃取他人财物尽管只是为了一时使用,但由于客观上有窃取他人财物的行为,主观上又有故意,应该认为原则上构成盗窃罪。但也有不构成犯罪的例外情况,例如:(1)被害者同意或者能推定其同意行为人使用其财物;(2)使用行为不违反公序良俗;(3)被害很轻微或不具有可罚的违法性;(4)没有完全侵害占有;(5)没有完全排除权利者,等等。还有学者进一步指出,使用盗窃是否构成犯罪,与行为人有无非法占有主观目的并无直接关系,关键在于其行为是否具有可罚性。如果只是一时擅自使用,而又不会对物体的价值有多大消耗,这种使用盗窃就不可罚;反過来,如果一时擅自使用就会对物体带来较大的价值消耗,则属于可罚的使用盗窃,应该按盗窃罪来处理。
  另有一部分学者认为,非法占有主观目的是盗窃等取得罪的构成要件,不具有此种目的者,当然不构成取得罪。
  从以上大陆法系国家的学说之争可以看出,持非法占有主观目的不是盗窃等取得罪的构成要件之立场的学者认为,使用盗窃原则上构成盗窃罪,也有不构成犯罪的例外情况。而持非法占有主观目的是盗窃等取得罪的构成要件之主张的学者,则由于对非法占有主观目的的理解不同,认识有所差别。其中,排除权利者意思说认为,使用盗窃原则上不可罚,例外者可罚;利用处分意思说则正好相反,认为原则上可罚,例外者不可罚;折衷说也认为,使用盗窃在有的情况下可罚,有的情况下不可罚。各说的立足点尽管不同,但最终对案件的处理结论,几乎完全相同。
  我国刑法理论界对上述问题尚未作深入的探讨。绝大多数学者一直认为,“私自将他人物品拿走,用完即归还的,不构成盗窃罪。”理由是行为人主观上“不具有非法占有的目的”。但是,也有学者认为,私自拿走(甚至是抢夺、骗取)他人财物,用后归还的,通常不构成犯罪,但如果财物的价值数额大,造成的后果严重,也可能构成犯罪。不构成犯罪是由于财物的价值数额小,用后归还给了对方,其社会危害性达不到犯罪的程度,并不是因为主观上无非法占有的目的(事实上,非法占有主观目的还是有的)。
  笔者以为,关于使用盗窃行为的主观方面是否有非法占有主观目的,这也是与对非法占有主观目的作何种理解密切相关的问题。如前所述,从本义上理解,非法占有主观目的就是意图占有或控制财物。由此而论,使用盗窃者不可能没有此种目的(意图)。因为不占有或控制财物就无法使用,行为人对此不可能没有认识。反过来,如果给非法占有主观目的附加上前述特定含义,并要求行为人有“处分财物的意图”或“非法获利的目的”,才认为有此种目的,那么使用盗窃者就没有非法占有主观目的。由此可见,中外刑法理论界的上述争议,是由于各家对非法占有主观目的的理解不同而产生的。
  至于使用盗窃是否可罚,从主观方面是无法区分的。因为,行为人同样是基于一时使用的意思擅自动用他人的财物,并且动用时就打算归还,这种主观心理状态,不会因为其所动用的财物的价值大小的差别而有所不同。比如说,某人将他人停放在同一地点的自行车和高级轿车,分别擅自动用了五小时,并且按原计划返还了原处。如果认为其动用自行车时无非法占有主观目的,动用轿车时有非法占有主观目的,显然是不合情理的。事实上,判断对某种使用盗窃行为有无必要动用刑罚处罚,关键要看其社会危害性程度是否严重。而决定这种行为的社会危害性程度的因素,主要来自于客观方面。比如,行为人与所有者的关系(是亲戚朋友还是互不相识)、财物的价值大小(是极为贵重之物还是廉价之物)、对财物价值的损耗程度(损耗程度明显还是不明显)、以及使用时间的长短、对所有者的影响,等等,并且只有把这些因素综合起来考虑,才能作出准确判断。
  五、非法占有主观目的是否必要
  非法占有主观目的是盗窃等取得罪主观方面的要件,这在我国刑法理论界一直没有异议。但是,在大陆法系国家,历来存在必要说与不要说两种学说的对立。一般认为,这种对立与学说上有关财产罪的保护法益问题的认识分歧有密切关系。由于本权说认为盗窃等取得罪的本质是侵犯所有权及其他本权,所以,要求行为人在主观方面有作为所有权者而行动的意思,即要有非法占有的目的。而占有说认为,财产罪的保护法益是占有本身,作为盗窃等取得罪的主观要件是对侵害占有的事实有认识(即有故意),并不要求行为人主观上有非法占有的目的。不过,也有学者认为,关于非法占有的目的是否应该作为取得罪的主观要件的问题,与本权说、占有说并无必然的联系。例如,日本法院的判例所采取的立场虽然接近占有说,但是却坚持必要说的主张;学说上认为财产罪的保护法益是占有本身的学者,也有支持必要说的。反过来,即使是坚持本权说,也有采取不要说的余地。
  对于非法占有主观目的的判断,由于对非法占有主观的目的的认判断涉及到现阶段我国财产关系的调整问题,情况十分复杂,尤其是如何结合现阶段我国社会经济生活实际情况系统地界定非法占有的恶意程度和外延,更是一件十分困难的事。我们热切地希望司法解释部门能够早日就非法占有目的问题作出全面、科学、系统的解释,以结束目前就此问题存在的认识混乱局面。
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