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9月18日,国务院公布了《劳动合同法实施条例》(以下称《条例》),重点针对《劳动合同法》中比较原则的规定和一些社会上存在误解的条款,作出具体的规定和必要的衔接,增强劳动合同制度的可操作性,同时也为地方立法留下了一定的空间。本文结合社会上发生的真实案例,为您解读《条例》的几大亮点,同时对于一些实践中未明确的问题也作了提示,以便读者进一步关注政策走向。
亮点一:劳动者不签合同单位可终止劳动关系
【案例回放】 从7月2日开始,辽宁省劳动和社会保障厅联合省工商局、总工会等单位,对部分用人单位劳动用工情况进行了专项检查,涉及56家107户用人单位,职工10.7万人,历时51天。本次专项检查发现,不签订劳动合同的现象列在存在总问题的首位,涉及人数达到5988人,主要集中在餐饮、饭店和大专院校后勤集团三大领域。值得关注的是,劳动者本人提出不签订劳动合同的人数占一半以上,其中90%以上为农民工,许多人还写下了保证书。
【条例链接】 第五条:自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
【亮点解读】 《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”但需注意的是,该条款是对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的惩罚,而劳动者也有义务与用人单位积极协商签订书面劳动合同。
现实生活中也有的员工不愿签合同,怕签劳动合同受束缚、不愿承担社会保险费用等,也有人先是主动提出不签合同,工作数月后,又举报企业违规,要求付双倍工资。对此《条例》第五条规定自用工之日起一个月内,经单位书面通知后,不与单位订立书面劳动合同的,单位应书面通知劳动者终止劳动关系,无需支付经济补偿,但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
根据这条规定,如果一个月内用人单位送来合同,而劳动者不愿签,那么用人单位有权让他走人,而且可以不给经济补偿。但是根据《条例》第六条规定,自用工之日起超过一个月不满一年,用人单位还未与劳动者订立书面劳动合同的,应向其每月支付两倍的工资,并补订书面劳动合同;劳动者不订立书面劳动合同的,用人单位应书面通知终止劳动关系。这种办法无疑更加符合“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。
【继续关注】 “劳动者不与用人单位订立书面劳动合同”,究竟是指劳动者拒绝签订劳动合同,还是指劳动者不能接受用人单位提出的签约条件,双方不能协商一致,或者含有以上两种情形?应有进一步的明确规定。
亮点二:重签合同工龄不能“归零”
【案例回放】 从去年9月开始,深圳华为公司规定所有工作满八年的员工,在2008年元旦即《劳动合同法》实施之前,都要先“主动辞职”,再“竞业上岗”,重新与公司签订1~3年的劳动合同。共计7000余名工作满8年的老职工相继向公司提交辞呈。华为还规定了离职和再次应聘之间间隔的时间,不过这个期间辞职的员工还可以作为公司顾问,“自愿给公司提供技术和信息服务”。
【条例链接】 第九条:《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。
【亮点解读】《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定,劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。由此“连续工作满十年”如何界定,成为最大热点之一。
现实生活中一些用人单位为了规避签订无固定期限劳动合同,赶在《劳动合同法》实施前突击裁员或重新订立劳动合同,将职工工龄“归零”,除了深圳华为公司出资10亿元“买断工龄”,动员有8年以上工龄的老员工“先辞职再上岗”外,还有的企业先宣布“停产”,工人放大假,两个月后“重新开张”,届时再签劳动合同,当然员工的工龄也从零开始计算……
根据《条例》第九条规定,不管《劳动合同法》实施之前员工跟单位签订了几次合同,只要仍在这个单位工作的,《劳动合同法》第十四条第二款规定的“连续工作满十年”的起始时间自用人单位用工之日起计算,且包括《劳动合同法》施行前的工作年限。这将意味着某些企业规避法律的行为无效。
【继续关注】 《条例》虽然规定了劳动合同法第十四条第二款规定的“连续工作满十年”的起始时间,但对于“连续工作”的概念还是没有明确界定。是否中断几天就不能算“连续工作”了?实践中连续工作时间不仅关系到订立无固定期限劳动合同,还关系到职工的经济补偿、带薪年休假、医疗期、病假工资、探亲假、出境定居离职费等多种待遇。
亮点三:服从安排到新单位工作,工龄连续计算
【案例回放】 谢老板在广州经营一家以报税、办证业务为主的企业服务公司,旗下原本有20多名员工。《劳动合同法》颁布之后,他决定将自己的公司拆分成两家独立法人公司,分别经营报税和办证业务,由他和太太分别担任法人,以便在某个员工的劳动合同期满后,把他由甲公司转到乙公司的名下继续签订固定期限合同。他认为如此操作后即使过了十年,他也不必与同一个员工签订无固定期限劳动合同。
【条例链接】 第十条:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
【亮点解读】 部分用人单位为了规避签订无固定期限合同,会让职工在固定期限合同期满后,让职工与几个关联公司或者集团公司轮流签订合同,然后“借用”到其中一个公司继续使用,从而规避连续工作满十年和连续两次签订固定期限合同必须签订无固定期限合同的规定。
根据《条例》第十条,如果员工不是因本人原因被安排到一个新单位工作的,那么他在原单位的工作年限就合并计算到新单位的工作年限里。在这种情况下,原单位已向员工支付经济补偿的,新单位在依法解除、终止劳动合同,计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原单位的工作年限。当然,如果是个人原因变动单位的,工作年限就不能合并计算。
为此劳动者应当注意,如果单位指派你到关联公司或者合作公司去工作的话,一定要有书面凭证,证明是单位安排你到该公司去工作,同时还要明确劳动关系是否转移,如果单位将你的劳动关系转移到新公司了,则应及时和原单位办理终止或者解除合同手续,结算经济补偿金。
【继续关注】 “劳动者非因本人原因”的概念在法律上并不明确,由于社会生活的情况和状态十分复杂,在实践中可能因难以辨别而产生纠纷。
亮点四:“反向劳务派遣”进一步受遏制
【案例回放】 北京Z文化发展有限公司是隶属于某电视台的专业人才服务公司,专门为其提供劳务派遣、人事代理等业务。上个世纪90年代初电视台只有3个频道、两千多名事业编制人员,现在已经有16个频道,马上要分成18个频道,人员编制却远远不能满足需求。其实从1990年开始,他们就进行了编制外用工的尝试,2003年在全台范围内推进编外人员管理改革,通过劳务派遣的方式解决编外人员的身份问题。除了台里有编制的职工,其他的职工全部跟Z公司签约,然后派遣到电视台工作,成为“企聘”人员。全台的八九千人里,曾有五六千人签了“企聘”合同,占了全体成员的三分之二。去年清退行动之后,也有五百多人以劳务派遣的方式再招进来。
【条例链接】第二十八条:用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于《劳动合同法》第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
【亮点解读】 《劳动合同法》第六十七条规定:“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”至于哪些情形属于自设劳务派遣单位,《劳动合同法》未做出规定。本条明确了用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于《劳动合同法》第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
根据《条例》规定,只要Z公司属于某电视台或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,就不能再向这家电视台或者所属单位派遣劳动者。
此外《条例》还规定:用工单位应当履行《劳动合同法》第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益;劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者;劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的,劳务派遣单位也应当向该劳动者支付经济补偿。这些规定都是为了避免用人单位滥用劳务派遣用工形式,规避劳动合同法律义务,侵害劳动者的合法权益。
【继续关注】 《劳动合同法》规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,但如何来确定哪些岗位属于临时性、替代性的,《条例》并没有明确规定。另外,对于劳务派遣人员能否签订无固定期限合同等问题,《条例》中尚没有相关规定。
亮点一:劳动者不签合同单位可终止劳动关系
【案例回放】 从7月2日开始,辽宁省劳动和社会保障厅联合省工商局、总工会等单位,对部分用人单位劳动用工情况进行了专项检查,涉及56家107户用人单位,职工10.7万人,历时51天。本次专项检查发现,不签订劳动合同的现象列在存在总问题的首位,涉及人数达到5988人,主要集中在餐饮、饭店和大专院校后勤集团三大领域。值得关注的是,劳动者本人提出不签订劳动合同的人数占一半以上,其中90%以上为农民工,许多人还写下了保证书。
【条例链接】 第五条:自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
【亮点解读】 《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”但需注意的是,该条款是对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的惩罚,而劳动者也有义务与用人单位积极协商签订书面劳动合同。
现实生活中也有的员工不愿签合同,怕签劳动合同受束缚、不愿承担社会保险费用等,也有人先是主动提出不签合同,工作数月后,又举报企业违规,要求付双倍工资。对此《条例》第五条规定自用工之日起一个月内,经单位书面通知后,不与单位订立书面劳动合同的,单位应书面通知劳动者终止劳动关系,无需支付经济补偿,但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
根据这条规定,如果一个月内用人单位送来合同,而劳动者不愿签,那么用人单位有权让他走人,而且可以不给经济补偿。但是根据《条例》第六条规定,自用工之日起超过一个月不满一年,用人单位还未与劳动者订立书面劳动合同的,应向其每月支付两倍的工资,并补订书面劳动合同;劳动者不订立书面劳动合同的,用人单位应书面通知终止劳动关系。这种办法无疑更加符合“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。
【继续关注】 “劳动者不与用人单位订立书面劳动合同”,究竟是指劳动者拒绝签订劳动合同,还是指劳动者不能接受用人单位提出的签约条件,双方不能协商一致,或者含有以上两种情形?应有进一步的明确规定。
亮点二:重签合同工龄不能“归零”
【案例回放】 从去年9月开始,深圳华为公司规定所有工作满八年的员工,在2008年元旦即《劳动合同法》实施之前,都要先“主动辞职”,再“竞业上岗”,重新与公司签订1~3年的劳动合同。共计7000余名工作满8年的老职工相继向公司提交辞呈。华为还规定了离职和再次应聘之间间隔的时间,不过这个期间辞职的员工还可以作为公司顾问,“自愿给公司提供技术和信息服务”。
【条例链接】 第九条:《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。
【亮点解读】《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定,劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。由此“连续工作满十年”如何界定,成为最大热点之一。
现实生活中一些用人单位为了规避签订无固定期限劳动合同,赶在《劳动合同法》实施前突击裁员或重新订立劳动合同,将职工工龄“归零”,除了深圳华为公司出资10亿元“买断工龄”,动员有8年以上工龄的老员工“先辞职再上岗”外,还有的企业先宣布“停产”,工人放大假,两个月后“重新开张”,届时再签劳动合同,当然员工的工龄也从零开始计算……
根据《条例》第九条规定,不管《劳动合同法》实施之前员工跟单位签订了几次合同,只要仍在这个单位工作的,《劳动合同法》第十四条第二款规定的“连续工作满十年”的起始时间自用人单位用工之日起计算,且包括《劳动合同法》施行前的工作年限。这将意味着某些企业规避法律的行为无效。
【继续关注】 《条例》虽然规定了劳动合同法第十四条第二款规定的“连续工作满十年”的起始时间,但对于“连续工作”的概念还是没有明确界定。是否中断几天就不能算“连续工作”了?实践中连续工作时间不仅关系到订立无固定期限劳动合同,还关系到职工的经济补偿、带薪年休假、医疗期、病假工资、探亲假、出境定居离职费等多种待遇。
亮点三:服从安排到新单位工作,工龄连续计算
【案例回放】 谢老板在广州经营一家以报税、办证业务为主的企业服务公司,旗下原本有20多名员工。《劳动合同法》颁布之后,他决定将自己的公司拆分成两家独立法人公司,分别经营报税和办证业务,由他和太太分别担任法人,以便在某个员工的劳动合同期满后,把他由甲公司转到乙公司的名下继续签订固定期限合同。他认为如此操作后即使过了十年,他也不必与同一个员工签订无固定期限劳动合同。
【条例链接】 第十条:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
【亮点解读】 部分用人单位为了规避签订无固定期限合同,会让职工在固定期限合同期满后,让职工与几个关联公司或者集团公司轮流签订合同,然后“借用”到其中一个公司继续使用,从而规避连续工作满十年和连续两次签订固定期限合同必须签订无固定期限合同的规定。
根据《条例》第十条,如果员工不是因本人原因被安排到一个新单位工作的,那么他在原单位的工作年限就合并计算到新单位的工作年限里。在这种情况下,原单位已向员工支付经济补偿的,新单位在依法解除、终止劳动合同,计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原单位的工作年限。当然,如果是个人原因变动单位的,工作年限就不能合并计算。
为此劳动者应当注意,如果单位指派你到关联公司或者合作公司去工作的话,一定要有书面凭证,证明是单位安排你到该公司去工作,同时还要明确劳动关系是否转移,如果单位将你的劳动关系转移到新公司了,则应及时和原单位办理终止或者解除合同手续,结算经济补偿金。
【继续关注】 “劳动者非因本人原因”的概念在法律上并不明确,由于社会生活的情况和状态十分复杂,在实践中可能因难以辨别而产生纠纷。
亮点四:“反向劳务派遣”进一步受遏制
【案例回放】 北京Z文化发展有限公司是隶属于某电视台的专业人才服务公司,专门为其提供劳务派遣、人事代理等业务。上个世纪90年代初电视台只有3个频道、两千多名事业编制人员,现在已经有16个频道,马上要分成18个频道,人员编制却远远不能满足需求。其实从1990年开始,他们就进行了编制外用工的尝试,2003年在全台范围内推进编外人员管理改革,通过劳务派遣的方式解决编外人员的身份问题。除了台里有编制的职工,其他的职工全部跟Z公司签约,然后派遣到电视台工作,成为“企聘”人员。全台的八九千人里,曾有五六千人签了“企聘”合同,占了全体成员的三分之二。去年清退行动之后,也有五百多人以劳务派遣的方式再招进来。
【条例链接】第二十八条:用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于《劳动合同法》第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
【亮点解读】 《劳动合同法》第六十七条规定:“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”至于哪些情形属于自设劳务派遣单位,《劳动合同法》未做出规定。本条明确了用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于《劳动合同法》第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
根据《条例》规定,只要Z公司属于某电视台或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,就不能再向这家电视台或者所属单位派遣劳动者。
此外《条例》还规定:用工单位应当履行《劳动合同法》第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益;劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者;劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的,劳务派遣单位也应当向该劳动者支付经济补偿。这些规定都是为了避免用人单位滥用劳务派遣用工形式,规避劳动合同法律义务,侵害劳动者的合法权益。
【继续关注】 《劳动合同法》规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,但如何来确定哪些岗位属于临时性、替代性的,《条例》并没有明确规定。另外,对于劳务派遣人员能否签订无固定期限合同等问题,《条例》中尚没有相关规定。