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一、公司代建制可能使政府部门面临民事纠纷的风险
从有关地区出台的代建制管理办法看，大多规定代建合同由政府投资主管部门（或行业主管部门）与代建公司签署。实践中，这些地区的代建制项目基本采取由政府投资主管部门（和使用单位或行业主管部门）作为事实上的甲方与代建公司签署代建合同的做法。
由于政府投资主管部门等行政部门属于行政法（财政法）上的主体，而代建公司属于“民事主体”，故有关地区的做法与现行民法通则和合同法中关于委托代理制度的规定有所不符，并可能会导致相关行政部门面临民事法律纠纷的风险（参见专栏一）。此外，相关行政部门作为当事人之一参与代建合同签署，不仅意味着其从“裁判员”身份转向“裁判员”和“运动员”的双重身份，而且将导致其直接面对代建项目建设实施过程中的各种矛盾和问题，因而不利于其作为政府行政部门对代建项目实施“外部”监管。
总之，当前有关地区在试行公司代建制中，采取由政府投资主管部门或其他行政部门作为当事人之一与代建公司签署代建合同的做法，是非常不合适甚至错误的，应尽快停止实施。
专栏一公司代建制属于民事委托关系
关于公司代建制到底是一种民事委托关系还是行政委托关系的问题，在学术界和管理层均存在很大的争议。行政委托是行政机关在其职权、职责范围内依法将其职权或者行政事项的一部分，依法委托给其他行政机关或者社会组织或个人行使的法律行为。受委托者以委托机关的名义实施行政管理行为和行使行政职权，并由委托机关承担法律责任。我们认为，政府投资项目建设管理工作不属于有关部门法定的行政权利，而是一种民事活动，从公司代建合同中各当事人的“责、权、利”关系看，公司代建制应属于民事委托关系而非行政委托关系，代建合同也应属于民事合同而非行政合同。代建公司也不能直接以代建合同中其他当事人（尤其是行政部门）的名义从事项目建设管理工作，代建合同中的其他当事人也不承担代建公司在建设管理中的应承担的法律责任。
二、公司代建制存在对项目“寻租”的潜在风险
政府投资项目的建设管理，是一项十分复杂而困难的系统工作。从世界范围看，甚至在发达的西方市场经济国家，政府投资项目相对企业投资项目（尤其是私人项目）而言，在质量、工期、投资、环保和安全等方面的管理绩效都不是很理想，尤其是投资控制目标往往难以实现。其原因，是由于政府投资项目存在的“天然”的“产权软约束”，缺乏内在的投资责任约束机制，以及由此产生的大量针对项目的“寻租”、“创租”活动造成的（参见专栏二）。
专栏二 针对政府投资项目的“寻租”活动的产生机制
政府投资活动是一个以项目为载体的公共资源的再分配过程，项目参与各方通过不同的渠道和方式、在不同的阶段获得公共资源。比如，投资主管部门获得项目审批权和财政性资金的分配权，财政部门获得建设资金的使用管理和监督权，建设单位获得项目建设管理权和工程发包权，使用单位获得项目实物资产及其使用权，可行性研究、咨询评估、勘察设计、工程监理等工程咨询机构获得相应的咨询服务费，施工和设备、材料供应商则获得工程承包/采购合同，等等。在这个资源分配过程中，项目本身始终存在比较严重的“产权缺陷”，即项目参与各方的产权关系是不对等的。这种不对等的产权关系，使得政府投资项目相比私人投资项目而言，“天然”缺乏内在的约束机制，外部制约和监督不足，导致产权关系明晰的有关单位和个人在想要更多地分享与政府投资项目相关的利益时，不必承担相对称的责任和义务。这就是经济学中所谓的，在政府投资项目建设工程中“用较少的交易成本就有可能获得较多的公共资源”。
追求经济利益最大化的代建公司，其产权主体并不是虚化的，而是存在硬约束。即使对国有的代建公司而言，尽管其终极产权主体是虚化的，但行业主管部门或国有资产管理部门的外部监督和制约也是存在的。因此，在很大程度上，代建公司与软约束的非经营性政府投资项目在产权关系上是不对等的。
从理论上讲，产权关系不对等和信息不对称，最容易产生“寻租”、“创租”活动，且通常总是硬约束的主体从软约束的主体获得超出交易成本的更大的经济利益。由此，我们认为，实行公司代建制的非经营性政府投资项目，代建公司完全存在“寻租”、“创租”的动机和可能性。尽管代建项目同样要受到来自稽察、审计、财政、监察等有关部门的监督检查，代建公司的行为也受到代建合同的制约，但由于客观上总是存在信息不对称的问题，故其隐含着代建公司“寻租”甚至“创租”的潜在风险，如代建公司为保证不超投资或追求投资节余资金奖励而片面降低工程建设成本甚至不惜牺牲工程质量。
三、代建公司存在片面降低建设成本的管理倾向
受代建合同的制约，代建公司在投资控制和建设工期拖延方面要承受相当大的责任和风险，而其能获得的代建管理费相对于项目总投资而言又相当有限。如果不能有效控制项目投资成本和控制建设工期，则代建公司不仅难以获得预期回报而且还要承担违约责任。
为了实现代建合同中要求达到的投资控制和建设工期等方面的目标，避免遭受违约损失，代建公司必然会想方设法降低工程造价、节省开支和加快项目建设实施进度。尽管这是代建公司“积极主动”建立投资责任约束机制的重要体现，但在实践中，难免会在一定程度上以降低建设标准和装修标准等为代价，甚至还可能不惜牺牲工程质量或使用功能。如果再加上（在代建合同中规定）给予代建公司投资节余资金奖励的话，则受利益驱动，代建公司为争取获得更多的奖励资金，片面降低建设成本和节省建设工期的管理倾向将更为严重。
另一方面，如果不设立投资节余资金奖励等激励机制和扣减代建管理费等惩罚机制，代建公司依然有可能利用信息不对称来谋求自身除代建管理费之外的额外利益，这就是博弈论中所谓的“道德风险”。
由于手握工程采购大权，代建公司这种片面降低建设成本的管理倾向，非常容易传导给设计、施工、监理和设备材料供应商等其他参建单位，在实践中潜在危害性是相当大的，而且不太容易被投资主管部门、审计部门和使用单位发现。
（作者单位：国家发展改革委投资研究所）
从有关地区出台的代建制管理办法看，大多规定代建合同由政府投资主管部门（或行业主管部门）与代建公司签署。实践中，这些地区的代建制项目基本采取由政府投资主管部门（和使用单位或行业主管部门）作为事实上的甲方与代建公司签署代建合同的做法。
由于政府投资主管部门等行政部门属于行政法（财政法）上的主体，而代建公司属于“民事主体”，故有关地区的做法与现行民法通则和合同法中关于委托代理制度的规定有所不符，并可能会导致相关行政部门面临民事法律纠纷的风险（参见专栏一）。此外，相关行政部门作为当事人之一参与代建合同签署，不仅意味着其从“裁判员”身份转向“裁判员”和“运动员”的双重身份，而且将导致其直接面对代建项目建设实施过程中的各种矛盾和问题，因而不利于其作为政府行政部门对代建项目实施“外部”监管。
总之，当前有关地区在试行公司代建制中，采取由政府投资主管部门或其他行政部门作为当事人之一与代建公司签署代建合同的做法，是非常不合适甚至错误的，应尽快停止实施。
专栏一公司代建制属于民事委托关系
关于公司代建制到底是一种民事委托关系还是行政委托关系的问题，在学术界和管理层均存在很大的争议。行政委托是行政机关在其职权、职责范围内依法将其职权或者行政事项的一部分，依法委托给其他行政机关或者社会组织或个人行使的法律行为。受委托者以委托机关的名义实施行政管理行为和行使行政职权，并由委托机关承担法律责任。我们认为，政府投资项目建设管理工作不属于有关部门法定的行政权利，而是一种民事活动，从公司代建合同中各当事人的“责、权、利”关系看，公司代建制应属于民事委托关系而非行政委托关系，代建合同也应属于民事合同而非行政合同。代建公司也不能直接以代建合同中其他当事人（尤其是行政部门）的名义从事项目建设管理工作，代建合同中的其他当事人也不承担代建公司在建设管理中的应承担的法律责任。
二、公司代建制存在对项目“寻租”的潜在风险
政府投资项目的建设管理，是一项十分复杂而困难的系统工作。从世界范围看，甚至在发达的西方市场经济国家，政府投资项目相对企业投资项目（尤其是私人项目）而言，在质量、工期、投资、环保和安全等方面的管理绩效都不是很理想，尤其是投资控制目标往往难以实现。其原因，是由于政府投资项目存在的“天然”的“产权软约束”，缺乏内在的投资责任约束机制，以及由此产生的大量针对项目的“寻租”、“创租”活动造成的（参见专栏二）。
专栏二 针对政府投资项目的“寻租”活动的产生机制
政府投资活动是一个以项目为载体的公共资源的再分配过程，项目参与各方通过不同的渠道和方式、在不同的阶段获得公共资源。比如，投资主管部门获得项目审批权和财政性资金的分配权，财政部门获得建设资金的使用管理和监督权，建设单位获得项目建设管理权和工程发包权，使用单位获得项目实物资产及其使用权，可行性研究、咨询评估、勘察设计、工程监理等工程咨询机构获得相应的咨询服务费，施工和设备、材料供应商则获得工程承包/采购合同，等等。在这个资源分配过程中，项目本身始终存在比较严重的“产权缺陷”，即项目参与各方的产权关系是不对等的。这种不对等的产权关系，使得政府投资项目相比私人投资项目而言，“天然”缺乏内在的约束机制，外部制约和监督不足，导致产权关系明晰的有关单位和个人在想要更多地分享与政府投资项目相关的利益时，不必承担相对称的责任和义务。这就是经济学中所谓的，在政府投资项目建设工程中“用较少的交易成本就有可能获得较多的公共资源”。
追求经济利益最大化的代建公司，其产权主体并不是虚化的，而是存在硬约束。即使对国有的代建公司而言，尽管其终极产权主体是虚化的，但行业主管部门或国有资产管理部门的外部监督和制约也是存在的。因此，在很大程度上，代建公司与软约束的非经营性政府投资项目在产权关系上是不对等的。
从理论上讲，产权关系不对等和信息不对称，最容易产生“寻租”、“创租”活动，且通常总是硬约束的主体从软约束的主体获得超出交易成本的更大的经济利益。由此，我们认为，实行公司代建制的非经营性政府投资项目，代建公司完全存在“寻租”、“创租”的动机和可能性。尽管代建项目同样要受到来自稽察、审计、财政、监察等有关部门的监督检查，代建公司的行为也受到代建合同的制约，但由于客观上总是存在信息不对称的问题，故其隐含着代建公司“寻租”甚至“创租”的潜在风险，如代建公司为保证不超投资或追求投资节余资金奖励而片面降低工程建设成本甚至不惜牺牲工程质量。
三、代建公司存在片面降低建设成本的管理倾向
受代建合同的制约，代建公司在投资控制和建设工期拖延方面要承受相当大的责任和风险，而其能获得的代建管理费相对于项目总投资而言又相当有限。如果不能有效控制项目投资成本和控制建设工期，则代建公司不仅难以获得预期回报而且还要承担违约责任。
为了实现代建合同中要求达到的投资控制和建设工期等方面的目标，避免遭受违约损失，代建公司必然会想方设法降低工程造价、节省开支和加快项目建设实施进度。尽管这是代建公司“积极主动”建立投资责任约束机制的重要体现，但在实践中，难免会在一定程度上以降低建设标准和装修标准等为代价，甚至还可能不惜牺牲工程质量或使用功能。如果再加上（在代建合同中规定）给予代建公司投资节余资金奖励的话，则受利益驱动，代建公司为争取获得更多的奖励资金，片面降低建设成本和节省建设工期的管理倾向将更为严重。
另一方面，如果不设立投资节余资金奖励等激励机制和扣减代建管理费等惩罚机制，代建公司依然有可能利用信息不对称来谋求自身除代建管理费之外的额外利益，这就是博弈论中所谓的“道德风险”。
由于手握工程采购大权，代建公司这种片面降低建设成本的管理倾向，非常容易传导给设计、施工、监理和设备材料供应商等其他参建单位，在实践中潜在危害性是相当大的，而且不太容易被投资主管部门、审计部门和使用单位发现。
（作者单位：国家发展改革委投资研究所）