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摘 要 在法律上，网络服务提供者可分为网络内容服务提供者和网络中介服务提供者两大类，其侵权责任方式为直接侵权责任和间接侵权责任。在认定两类网络服务的网络侵权责任时，应采取过错责任原则。本文在分析我国目前网络服务提供者侵权中存在的问题的基础上，提出了相关的完善建议。
关键词 网络服务提供者 网络侵权 网络侵权责任
中图分类号：DF523 文献标识码：A
一、 网络服务提供者的界定
在网络侵权中，探讨网络服务提供者侵权责任之前我们应当界定其在法律上的分类。依我国目前的法律规定来看,网络服务提供者这一概念还较为模糊,人们对其还没有形成统一的认识，因此本文首先要对其作出界定。根据网络服务提供者在网络信息传播中扮演角色的不同以及对网络信息控制能力的不同，可将其分为网络内容服务提供者和网络中介服务提供者。其中网络内容服务提供者，通过互联网向用户提供各种信息服务，并且对这些信息具有完全的控制能力，也就是说网络内容提供者有能力对网络信息进行“筛选”过滤。而网络中介服务提供者则是向网络提供信息传输中介的服务者，即网络信息的传播平台。
根据中介服务性质和对所传播信息监控能力的不同，网络中介服务提供者又可分为接入服务提供者和网络平台提供者 。前者主要为各种在线业务提供线缆、路由器、交换机等基础通信服务，或提供客户机与服务器的连接等服务。它在网络传播中仅仅扮演着传输管道的作用，实际上并不接触网络信息，仅为信息传输提供系统支持并且对网络信息的合法性没有监控义务,对网络信息完全没有控制能力，所以并不承担由网络信息传播所引发的侵权责任，因而这类网络服务提供者不是网络侵权立法研究的主网络侵权主体。而后者则为网络用户进行网上交流提供空间和技术支持，其掌控着网络信息平台的运行，有能力对信息进行编辑控制，但仅仅具有部分控制能力。在实践中对这类网络服务提供者的侵权责任存在着较大的争议，因此，它是网络侵权研究的重点。
综上所述，网络侵权研究的侵权责任主体主要有两类网络服务提供者，即网络内容提供者与网络平台提供者。
二、 网络服务提供者侵权责任的归责
一般侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为两大类，进而可以将侵权责任方式分为直接侵权责任和间接侵权责任。同样，网络服务者的侵权行为也分为直接侵权与间接侵权侵权责任方式也由直接侵权责任和间接侵权责任构成 。由于每种网络服务提供者所提供的服务内容和方式不同，因此其网络侵权行为的构成要件、承担责任的方式均有所不同。下面就网络内容服务提供者和网络平台提供者的其责任方式以及归责原则进行探讨：
网络内容服务者的侵权主要涉及非法或有害信息、数据财产、名誉、隐私、版权、商标以及不正当竞争等问题，目前以因发布新闻引起名誉纠纷和因擅自使用他人作品而被控侵害版权纠纷的直接侵权为甚，因此其主要承担的是直接侵权责任。在网络侵权中，网络内容服务者的法律地位相当于出版者，应当保证其所提供内容真实与合法，若其提供的内容侵犯他人隐私、名誉等人格权、财产权的，应当承担自己责任，此种责任亦属过错责任。也就是说，当网络内容提供者明知自己实施了侵权行为或其不知道自己的行为侵犯了他人的权益，但当被侵权人向其发出侵权警告后，仍不采取相关措施时，表明网络内容提供者主观上存在过错，应承担相应的侵权责任。但出于保护知识产权人的目的，内容服务提供者的行为侵犯他人著作权的，应适用无过错责任 。
网络平台提供者的侵权行为不属于直接侵权的行为范畴，大部分属于间接侵权行为，故其责任也主要是间接侵权责任即第三人责任。对此，我国《侵权责任法》第三十六条作出了相关规定 。比起直接侵权行为，网络平台提供者的间接侵权行为要复杂得多。其表现形式既有帮助、促成、方便、引诱他人侵权的情况，也有其行为使得他人侵权状态或后果得以继续甚至扩大的情况。由于网络平台提供者所从事的是“后勤”工作，对“前台”事务基本不过问，也难免使得他人利用其提供的技术或服务进行非法活动或侵犯他人权利。如果网络平台提供者确实实施了相关侵权行为，就可以通过证明自己无主观过错，或者错误程度较小，以求免除或减轻赔偿责任。于是主观过错的认定，便成为了网络平台提供者侵权与否的关键性因素。要判断网络平台提供者主观上是否存在过错，那就要看其是否已经履行了合理注意的义务，如果已经履行了合理的注意义务，那么就不应该承担侵权责任。综上所述，因网络平台服务提供者的管理疏忽导致侵权损害发生的，网络平台服务提供者和网络用户具有共同过错，构成共同侵权，须承担侵权损害的连带责任。因此，网络平台服务提供者的这种间接侵权行为同样应适用过错责任。
可见，在网络侵权责任中，网络服务提供者无论是自己的责任还是第三人责任，跟传统的侵权责任一样应适用过错责任，可称其为一般网络侵权责任；而对于侵犯他人知识产权等特殊网络侵权行为则应适用无过错责任，可称类似责任为特殊网络侵权责任 。
三、网络服务者侵权中存在的问题及相关建议
（一）网路服务提供者侵权中存在的问题。
1、苛以网络服务者的责任过重。
按照《侵权责任法》第三十六条的规定，如果发生侵权，侵权人要和网络服务商承担连带责任。也就是说网络服务提供者要对网络用户实施的侵权行为承担连带责任，此时侵权行为本身就不是网络服务提供者自己的造成的，仅仅是因为没有采取必要措施而将其视为与网络用户的行为构成连带责任，对网络服务提供者而言，这显然是不公平的 。更何况，在现实中由于网络用户的匿名性和不确定性很难找到真正的侵权者，而服务提供者则是显而易见的。同时考虑到侵权用户和网络服务提供者的经济实力，被侵权人往往选择让网络服务提供者承担全部的侵权责任。这样显然对网络服务提供者不利，且不利于调动网络服务商的积极性，最终只会妨碍网络的发展并阻碍互联网作用的发挥，甚至会限制广大网民的权利。
2、目前我国很多相关法律无法适应网络发展的现状。
近几年我国关于网络的立法层出不穷，其中一些也涉及到网络服务提供者的侵权问题。然而，由于网络行业发展速度较快，这些法律规定大多无法适应网络发展的现状，在司法实践中也发挥不了很大的作用。例如，现今电子公告使用范围越来越广，网友以游客身份不经注册而匿名发言的形式大量存在，这种电子公告服务的形式与我国在2002年颁布实施的《互联网电子公告服务管理规定》的规定不符，使得该规定无法适应网络发展现状，在司法实践中无法发挥应有的作用。
3、现实中存在被侵权人滥权利的现象。
我国《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。此规定可能造成被侵权人权力滥用，从而损害不网络服务提供者以及其他网络用户的合法权益。在司法实践中，存在被侵权人故意放弃提示的权利现象，这样势必会造成恶劣的影响。总之，《侵权责任法》第三十六条的规定使网络服务者处于了一种极其被动的地位，使其与网络用户之间的利益关系严重失衡，这样势必会妨害互联网的发展。
（二）相关建议。
针对网络服务提供者侵权中存在的以上问题，本文提出以下几点建议：
1、建立网络服务提供者侵权责任合理豁免机制。
为了保护善意经营的网络务者提供者的合法权益，使其得到法律公平的待遇， 我国应建立一套网络服务提供者侵权责任豁免机制。当被侵权人提出的关于侵权的警告后，网络服务提供者积极采取措施移除侵权信息，消除侵权影响，完成上述义务后给其提供一个规避侵权责任的“避风港”，免除或减轻其相应的民事法律责任。也就是说，只要满足了相关条件，网络服务提供者不因网络用户通过其系统或网络实施的侵权行为承担赔偿责任 。
从被侵权人的角度看，需要对网络服务提供者存在过错承担举证责任，往往不仅举证困难，而且难以及时制止侵权行为、避免损害的进一步扩大。因此责任豁免机制不仅可以在一定程度上可以防御网络侵权现象的发生，解决举证难的问题，而且帮助网络服务提供者从对网络信息完全监控的义务中解脱出来，从而能够更好的平衡网络服务提供者、网络用户及被侵权人三者之间的利益。
2、增强网络服务提供者的行业自律。
相对于社会实践，法律法规具有一定的滞后性，要想一味地依靠法律规范来保障网络社会规则和秩序的建立，依靠法律的完善来调节和规范网络从业者的行为，那么，网络产业的发展必然会受到严重阻碍。如果将行业自律机制有效的与网络立法相配合，就有望解决法律法规无法适应网络发展现状的问题，从而达到促进和保障我国网络产业的健康发展的目标。目前，中国IT业在从我国网络发展现状出发的基础上，吸取国外相关经验，在2002年颁布了《中国互联网行业自律公约》。目前此公约的部分内容已经不能适应现今网络行业的发展，但可以说它开启了我国网络业自律的先河，对我们确定网络服务者侵权责任具有很大的借鉴作用 。因此，今后我国的互联网行业可以根据网络发展的现状尝试性地制定一些类似的公约来增强网络服务者的行业自律，从根本上规范网络服务者的行为。
3、被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施应设置必要的门槛。
对于《侵权责任法》第36条规定的被侵权人提出通知的权利，本文认为应当设置一定门槛，例如：被侵权人的确切身份证明；被侵权人与侵权用户的相互关系；被侵权人主张构成侵权的基本证据；必要时，被侵权人应当提供信誉或者财产的担保等等。否则，难免会产生一些不必要的麻烦 。设置这样的门槛，不仅起到限制无端主张者滥用权利的行为的作用,同时还可以增强被侵权人的责任感，如果主张采取必要措施行为构成新的侵权需要承担侵权责任的话，也就能够较容易地找到主张权利的“被侵权人”，并让由他来承担侵权责任，这样无疑会有利于网络事业的健康发展。□
（作者：新疆大学民商法学硕士，民商法学方向）
注释：
李森．网络信息侵权责任论.山东科技大学学报（社会科学版）,2000(3)．
王利明．著缀权行为法归责原则研究.中国政法大学出版社第二版，2004年．
吴敏．网络侵权行为法律适用问题研究.2005年安徽大学硕士学位论文
《侵权责任法》第36条关于网络侵权责任的规定中用网络用户与网络服务提供者表述侵权主体.
杨树.互联网环境下网络侵权责任的法律思考.长安大学学报，2010(18).
刘德良.论网络服务者在侵权法中的地位与责任.载民商法学.2002(1).
谷海燕:.论网络内容提供商的著作权侵权责任. 2004年对外经济贸易大学硕士学位论文.
李振宇,高琴.网络侵权的预防策略.兰州理工大学学报，2007(10).
杨立新.中华人民共和同侵权责任法精解.知识产权出版社,2010年版．
关键词 网络服务提供者 网络侵权 网络侵权责任
中图分类号：DF523 文献标识码：A
一、 网络服务提供者的界定
在网络侵权中，探讨网络服务提供者侵权责任之前我们应当界定其在法律上的分类。依我国目前的法律规定来看,网络服务提供者这一概念还较为模糊,人们对其还没有形成统一的认识，因此本文首先要对其作出界定。根据网络服务提供者在网络信息传播中扮演角色的不同以及对网络信息控制能力的不同，可将其分为网络内容服务提供者和网络中介服务提供者。其中网络内容服务提供者，通过互联网向用户提供各种信息服务，并且对这些信息具有完全的控制能力，也就是说网络内容提供者有能力对网络信息进行“筛选”过滤。而网络中介服务提供者则是向网络提供信息传输中介的服务者，即网络信息的传播平台。
根据中介服务性质和对所传播信息监控能力的不同，网络中介服务提供者又可分为接入服务提供者和网络平台提供者 。前者主要为各种在线业务提供线缆、路由器、交换机等基础通信服务，或提供客户机与服务器的连接等服务。它在网络传播中仅仅扮演着传输管道的作用，实际上并不接触网络信息，仅为信息传输提供系统支持并且对网络信息的合法性没有监控义务,对网络信息完全没有控制能力，所以并不承担由网络信息传播所引发的侵权责任，因而这类网络服务提供者不是网络侵权立法研究的主网络侵权主体。而后者则为网络用户进行网上交流提供空间和技术支持，其掌控着网络信息平台的运行，有能力对信息进行编辑控制，但仅仅具有部分控制能力。在实践中对这类网络服务提供者的侵权责任存在着较大的争议，因此，它是网络侵权研究的重点。
综上所述，网络侵权研究的侵权责任主体主要有两类网络服务提供者，即网络内容提供者与网络平台提供者。
二、 网络服务提供者侵权责任的归责
一般侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为两大类，进而可以将侵权责任方式分为直接侵权责任和间接侵权责任。同样，网络服务者的侵权行为也分为直接侵权与间接侵权侵权责任方式也由直接侵权责任和间接侵权责任构成 。由于每种网络服务提供者所提供的服务内容和方式不同，因此其网络侵权行为的构成要件、承担责任的方式均有所不同。下面就网络内容服务提供者和网络平台提供者的其责任方式以及归责原则进行探讨：
网络内容服务者的侵权主要涉及非法或有害信息、数据财产、名誉、隐私、版权、商标以及不正当竞争等问题，目前以因发布新闻引起名誉纠纷和因擅自使用他人作品而被控侵害版权纠纷的直接侵权为甚，因此其主要承担的是直接侵权责任。在网络侵权中，网络内容服务者的法律地位相当于出版者，应当保证其所提供内容真实与合法，若其提供的内容侵犯他人隐私、名誉等人格权、财产权的，应当承担自己责任，此种责任亦属过错责任。也就是说，当网络内容提供者明知自己实施了侵权行为或其不知道自己的行为侵犯了他人的权益，但当被侵权人向其发出侵权警告后，仍不采取相关措施时，表明网络内容提供者主观上存在过错，应承担相应的侵权责任。但出于保护知识产权人的目的，内容服务提供者的行为侵犯他人著作权的，应适用无过错责任 。
网络平台提供者的侵权行为不属于直接侵权的行为范畴，大部分属于间接侵权行为，故其责任也主要是间接侵权责任即第三人责任。对此，我国《侵权责任法》第三十六条作出了相关规定 。比起直接侵权行为，网络平台提供者的间接侵权行为要复杂得多。其表现形式既有帮助、促成、方便、引诱他人侵权的情况，也有其行为使得他人侵权状态或后果得以继续甚至扩大的情况。由于网络平台提供者所从事的是“后勤”工作，对“前台”事务基本不过问，也难免使得他人利用其提供的技术或服务进行非法活动或侵犯他人权利。如果网络平台提供者确实实施了相关侵权行为，就可以通过证明自己无主观过错，或者错误程度较小，以求免除或减轻赔偿责任。于是主观过错的认定，便成为了网络平台提供者侵权与否的关键性因素。要判断网络平台提供者主观上是否存在过错，那就要看其是否已经履行了合理注意的义务，如果已经履行了合理的注意义务，那么就不应该承担侵权责任。综上所述，因网络平台服务提供者的管理疏忽导致侵权损害发生的，网络平台服务提供者和网络用户具有共同过错，构成共同侵权，须承担侵权损害的连带责任。因此，网络平台服务提供者的这种间接侵权行为同样应适用过错责任。
可见，在网络侵权责任中，网络服务提供者无论是自己的责任还是第三人责任，跟传统的侵权责任一样应适用过错责任，可称其为一般网络侵权责任；而对于侵犯他人知识产权等特殊网络侵权行为则应适用无过错责任，可称类似责任为特殊网络侵权责任 。
三、网络服务者侵权中存在的问题及相关建议
（一）网路服务提供者侵权中存在的问题。
1、苛以网络服务者的责任过重。
按照《侵权责任法》第三十六条的规定，如果发生侵权，侵权人要和网络服务商承担连带责任。也就是说网络服务提供者要对网络用户实施的侵权行为承担连带责任，此时侵权行为本身就不是网络服务提供者自己的造成的，仅仅是因为没有采取必要措施而将其视为与网络用户的行为构成连带责任，对网络服务提供者而言，这显然是不公平的 。更何况，在现实中由于网络用户的匿名性和不确定性很难找到真正的侵权者，而服务提供者则是显而易见的。同时考虑到侵权用户和网络服务提供者的经济实力，被侵权人往往选择让网络服务提供者承担全部的侵权责任。这样显然对网络服务提供者不利，且不利于调动网络服务商的积极性，最终只会妨碍网络的发展并阻碍互联网作用的发挥，甚至会限制广大网民的权利。
2、目前我国很多相关法律无法适应网络发展的现状。
近几年我国关于网络的立法层出不穷，其中一些也涉及到网络服务提供者的侵权问题。然而，由于网络行业发展速度较快，这些法律规定大多无法适应网络发展的现状，在司法实践中也发挥不了很大的作用。例如，现今电子公告使用范围越来越广，网友以游客身份不经注册而匿名发言的形式大量存在，这种电子公告服务的形式与我国在2002年颁布实施的《互联网电子公告服务管理规定》的规定不符，使得该规定无法适应网络发展现状，在司法实践中无法发挥应有的作用。
3、现实中存在被侵权人滥权利的现象。
我国《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。此规定可能造成被侵权人权力滥用，从而损害不网络服务提供者以及其他网络用户的合法权益。在司法实践中，存在被侵权人故意放弃提示的权利现象，这样势必会造成恶劣的影响。总之，《侵权责任法》第三十六条的规定使网络服务者处于了一种极其被动的地位，使其与网络用户之间的利益关系严重失衡，这样势必会妨害互联网的发展。
（二）相关建议。
针对网络服务提供者侵权中存在的以上问题，本文提出以下几点建议：
1、建立网络服务提供者侵权责任合理豁免机制。
为了保护善意经营的网络务者提供者的合法权益，使其得到法律公平的待遇， 我国应建立一套网络服务提供者侵权责任豁免机制。当被侵权人提出的关于侵权的警告后，网络服务提供者积极采取措施移除侵权信息，消除侵权影响，完成上述义务后给其提供一个规避侵权责任的“避风港”，免除或减轻其相应的民事法律责任。也就是说，只要满足了相关条件，网络服务提供者不因网络用户通过其系统或网络实施的侵权行为承担赔偿责任 。
从被侵权人的角度看，需要对网络服务提供者存在过错承担举证责任，往往不仅举证困难，而且难以及时制止侵权行为、避免损害的进一步扩大。因此责任豁免机制不仅可以在一定程度上可以防御网络侵权现象的发生，解决举证难的问题，而且帮助网络服务提供者从对网络信息完全监控的义务中解脱出来，从而能够更好的平衡网络服务提供者、网络用户及被侵权人三者之间的利益。
2、增强网络服务提供者的行业自律。
相对于社会实践，法律法规具有一定的滞后性，要想一味地依靠法律规范来保障网络社会规则和秩序的建立，依靠法律的完善来调节和规范网络从业者的行为，那么，网络产业的发展必然会受到严重阻碍。如果将行业自律机制有效的与网络立法相配合，就有望解决法律法规无法适应网络发展现状的问题，从而达到促进和保障我国网络产业的健康发展的目标。目前，中国IT业在从我国网络发展现状出发的基础上，吸取国外相关经验，在2002年颁布了《中国互联网行业自律公约》。目前此公约的部分内容已经不能适应现今网络行业的发展，但可以说它开启了我国网络业自律的先河，对我们确定网络服务者侵权责任具有很大的借鉴作用 。因此，今后我国的互联网行业可以根据网络发展的现状尝试性地制定一些类似的公约来增强网络服务者的行业自律，从根本上规范网络服务者的行为。
3、被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施应设置必要的门槛。
对于《侵权责任法》第36条规定的被侵权人提出通知的权利，本文认为应当设置一定门槛，例如：被侵权人的确切身份证明；被侵权人与侵权用户的相互关系；被侵权人主张构成侵权的基本证据；必要时，被侵权人应当提供信誉或者财产的担保等等。否则，难免会产生一些不必要的麻烦 。设置这样的门槛，不仅起到限制无端主张者滥用权利的行为的作用,同时还可以增强被侵权人的责任感，如果主张采取必要措施行为构成新的侵权需要承担侵权责任的话，也就能够较容易地找到主张权利的“被侵权人”，并让由他来承担侵权责任，这样无疑会有利于网络事业的健康发展。□
（作者：新疆大学民商法学硕士，民商法学方向）
注释：
李森．网络信息侵权责任论.山东科技大学学报（社会科学版）,2000(3)．
王利明．著缀权行为法归责原则研究.中国政法大学出版社第二版，2004年．
吴敏．网络侵权行为法律适用问题研究.2005年安徽大学硕士学位论文
《侵权责任法》第36条关于网络侵权责任的规定中用网络用户与网络服务提供者表述侵权主体.
杨树.互联网环境下网络侵权责任的法律思考.长安大学学报，2010(18).
刘德良.论网络服务者在侵权法中的地位与责任.载民商法学.2002(1).
谷海燕:.论网络内容提供商的著作权侵权责任. 2004年对外经济贸易大学硕士学位论文.
李振宇,高琴.网络侵权的预防策略.兰州理工大学学报，2007(10).
杨立新.中华人民共和同侵权责任法精解.知识产权出版社,2010年版．