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摘要公诉权在刑事诉讼中有着重要的意义,它直接关乎着后续程序的顺利进行。国外普遍建立了司法权对公诉权的司法规制,而在我国目前的刑事审前程序中,对公诉权的制约机制还存在着缺陷,应该借鉴国外立法之成功经验,从理论上重构我国公诉权的制约机制,从而发挥公诉权应该具有的功能。
关键词审前程序 公诉权 司法控制
中图分类号:D926.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-160-02
一、公诉权的性质辨析
公诉权概念,最早使用于法国1808年拿破仑《刑事诉讼法典》之中。一般情况下,公诉权是指依法享有代表国家行使追诉权的国家专门机关,提请法院追究被告人刑事责任的权力。而关于公诉权的性质,国外学者提出了不同的观点和学说,其中包括:(1)实体公诉权说,该说认为公诉权来源于刑罚权,公诉权就是在审判中因犯罪形成的刑罚权。(2)抽象的公诉权说,该说认为公诉权就是提出公诉,接受审判的权能。(3)具体性公诉权说,该说认为公诉权就是对具体案件请求有罪判决的权利。(4)实体性审判请求说,该说认为公诉权就是请求法院作出判决,判定有罪或无罪。
我国的大陆学者对公诉权的性质也存在不同的观点:第一种观点认为,公诉权乃诉之一种,与其他诉权一样,其权力性质属于司法请求权。法律对公诉权的调整是双向的,既包括公诉权积极行使的调整,也包括公诉权消极行使的调整。因此公诉权可以分为积极公诉权和消极公诉权。第二种观点认为,公诉权是代表国家提请法院追究被告人刑事责任的权力。公诉权是一项司法请求权,也是一项犯罪追诉权,同时还是一项具有专属性的权力,其专属性要求权利主体在行使权力时要受到严格的制约以防止权力滥用。第三种观点则认为,从检察权的本质属性来说是一种行政权,又因其异于辩护权的特点而具有一部分司法权的特点。检察权的本质权能应是一种公诉权,即检察机关在刑事诉讼中代表国家将犯罪者提交法庭审判,行使控诉职能。对于行使公诉职能而应该享有的各种权力,应当通过法律来赋予检察机关,并且要设计出合理的程序规则来规范检察机关行使公诉权的行为。通过对这些学者关于公诉权性质的论述可以得出,公诉权应包括以下属性:
1.公诉权是一种诉讼请求权。虽然公诉权实体上的诉权是刑罚权,但本质上是一种程序上的请求权,是和私权相对应的一项诉讼权利。作为一项诉讼权利,公诉必须符合诉讼活动的基本特征和原则。公诉权这种权利属性与国家机关的行政统治权的权力属性完全不同,它必须遵循诉讼的一般原则,即不具有随便处分对方当事人权利的诉讼约束力,并且不具有司法的最终裁决权。
2.公诉权也是一种追诉权。追诉权要求积极有效地追究犯罪,实现维护社会秩序的职责。为了保证公诉机关完成其追诉犯罪、保护社会秩序、维护法律的职责。世界各国普遍实行检察一体化的组织方式,以集中合力,实现效率,同时,还赋予检察机关侦查权,为公诉服务,以加快诉讼效率,这与司法权的被动消极性是不相符合的,而恰恰是行政权的内在特征。因此,公诉权作为一种诉讼请求权和追诉权,就其属性来说,是行政权而不具有司法权和法律监督权的性质。
二、公诉权规制的理论基础
(一)现代审判中心主义为公诉权的司法权控制提供了理论基础
刑事审前程序作为刑事诉讼的重要阶段,必须具有诉讼的本质属性,即要在控辩双方之间有一个中立的纠纷解决者。否则,在刑事审前程序中,代表国家权力的控诉方和代表公民权利的辩护方之间的纠纷就得不到解决,诉讼就失去了它应该所具有的意义。基于这样的理念,现代各国在审前程序中引入了司法审查机制,一方面借以保障正义的实现,另一方面可以降低诉讼成本,以达到提高诉讼效率的目的。
(二)起诉便宜主义为公诉权的司法权控制提供了前提条件
公诉权的发展经历了从起诉法定主义到起诉法定主义与起诉便宜主义并用,再到起诉便宜主义的历史,日本学者将起诉便宜主义和起诉法定主义定义为:如果具备嫌疑与诉讼条件则一定起诉,这是起诉法定主义。与此相对,虽然具备犯罪嫌疑与诉讼条件,但在不必要起诉时,由检察官裁量作出不起诉决定,这是起诉便宜主义。起诉裁量权不仅有利于法律的社会效果的实现,还有利于实现刑罚的社会效果。起诉裁量权也成为了世界各国的一条重要的司法准则,但是,权力的扩张就意味着要同时加强对权力的制约,以防止权力的滥用。所以,起诉裁量权扩张的必要性,成为了对起诉裁量权规制的合理基础。
(三)防止公诉权的滥用、保障人权为公诉权的司法权控制提供了现实必要性
防止公诉权的滥用、保障人权是世界绝大多数国家建立公诉审查制度的目的。提起公诉对被告人的影响很大,一旦检察机关决定提起对犯罪嫌疑人的公诉,则意味着检察机关代表国家对犯罪嫌疑人做出了否定性的评价,因而只有符合起诉标准才能使犯罪嫌疑人面临这种风险。“提起公诉,对被告而言是非常重大的不利益處分,首先,被告为了应付审判所带来的讼累,必须付出相当的时间和精力。其次,单单起诉的歧视效应,就可以对被告人的人身、家庭和名誉造成重大影响,被告往往因被起诉而被社会普遍评价为有罪或至少涉嫌犯罪。即使被告最后获得了无罪的判决,社会公众对其印象也不会改观。”建立对公诉权的司法控制的目的在于阻止滥用公诉权,使案件不适当的进入当审判程序中去。
(四)对起诉裁量权的司法控制是实现司法公正的要求
“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。”正义是社会制度的首要价值,同时也是公诉制度的价值,公诉权的滥用不利于社会正义的实现,而对公诉权却缺乏相应的司法权来对其进行司法上的控制,仅仅依靠无效用的内部监督远远不能达到权力制约的目的。因此,由司法权对起诉权的控制成为了保障司法公正的重要程序性保障机制。
三、我国公诉权规制的现状和缺陷
(一)对起诉裁量权的规定及存在的缺陷
1.我国现行对起诉审查制度的立法规定。我国《刑事诉讼法》第150条规定:“人民法院对提起公诉的那件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的,应当决定开庭审判”。这样的制度设计,虽然在防止法官预断,保障庭审实质化,以及法官的中立性方面起到了一定的积极作用,但是由于缺乏相应的保障机制,忽视了庭前审查程序的多重价值功能,从而不能达到预期的立法目的,反而失去了人权保障这一重要的功能。
2.我国现行起诉审查制度的缺陷:
第一,未发挥起诉审查制度本应具有的保障人权之功能。庭前审查程序本应具有防止公诉权滥用,从而达到保障人权之功能。国外的预审程序一个相当重要的功能就是防止一些不符合起诉条件的案件进入审判程序,避免对被告人造成较大的伤害。而我国目前的庭前审查程序仅仅作为附属于庭审程序的一项程序性的准备工作,只是形式上审查移送的案件材料是否齐备,并不对案件事实和证据材料进行审查。这样只要检查机关提起公诉,实质上法院就必须进入到开庭审理的程序,这样既不利于保护被告人的人权,同时也不符合诉讼效率的要求。
第二,未发挥保障法庭集中审理的功能,也没有排除法官预断的立法目的。我国目前的庭前审查还停留在程序审查上面,不能发挥预审程序应具有的资讯功能。而且当前的复印件主义,一方面没有真正的排除法官的预断,另一方面也丧失了许多预审程序应该具有的价值。
(二)对不起诉裁量权的规定及缺陷
1.我国现行对不起诉裁量权的立法规定。我国《刑事诉讼法》第142条第2款是关于不起诉裁量权的规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以做出不起诉决定。”不起诉裁量权可以带来很多好的东西,但是如果不适当的运用当然也会对刑事诉讼的目的造成一定的损害。因而,必须对不起诉裁量权进行相关的制约以达到防止权力滥用的目的。
2.我国现行不起诉裁量权的缺陷:
第一,不起诉裁量权的案件范围小,很难实现案件分流,实现非刑罚化的目的。在当前非刑罚化思潮兴起的时代,世界上很多国家也开始了由起诉法定主义想起诉便宜主义转变,以达到案件分流,同时也减轻法院一定的审判压力。但在我国的司法实践中,很多地方队不起诉裁量权进行了诸多的限制,虽然这样做的初衷在于防止不起诉裁量权的滥用,但这也必然导致了不起诉裁量权得不到较多地运用到司法实践中来,从而保障犯罪嫌疑人的人权。
第二,我国缺乏对滥行不起诉的制约机制。检察机关的不起诉裁量权,具有终止诉讼程序继续进行的程序效力,直接关乎诉讼当事人的切身利益。因而有学者认为,不能将不起诉裁量权仅仅看作是程序性处理,“起诉裁量权是对犯罪嫌疑人是否起诉作出决断的权力,它所作出的决定不限于只有程序性的效力,在檢察权的范围内,同样具有实体的效力。”
四、对我国公诉权规制的建构
针对我国公诉权制约机制的缺陷,借鉴国外立法的成功经验,从理论上重新构造我国的公诉权制约机制,我们必须选择正确的目标。正如美国著名的大法官卡多佐所说:“主要的问题不是法律的起源,而是法律的目标。如果不知道道路会导向何方,我们就不可能智慧的选择路径。”而对公诉权进行司法规制,以达到防止公诉权滥用、保障人权的目的,同时又要坚定有力的打击犯罪,我们应该从以下几点进行改革:
(一)各级法院设立独立的预审庭
预审庭的主要功能是对审前程序问题进行裁决。预审庭的法官与庭审法官是独立和分开的,审前法官专职化。建立大预审庭的可行性在于我国现在各级法院都建立大立案庭,大立案庭在某种程序上起到了预审庭所应该发挥的作用,但是其功能过于的简单和不规范,因而有必要将其改造成为一个独立的预审庭。当然审前法官必须要具有相当高的业务素质,这一点随着法官遴选机制的建立和法学教育程度的提高也是很现实的条件。
(二)设立独立的中间程序
在审前程序中,以侦、检一体化模式对审前程序进行改造,检察机关成为侦查机关的指挥者和领导者,因为检察官参与了整个的侦查工作,对案件的事实情况和证据有着清楚的了解,检察官在侦查结束后是否提起公诉已经有了明确的答案,审查起诉制度只是对侦查过程中所获得的事实和证据的一种确认过程。因而可以把审前法官主持的审前起诉程序作为中间程序。在中间程序中,检察官在侦查后经过起诉审查认为应当提起公诉的,应当出具提起公诉意见书并移送全部的证据材料。此外,被害人认为检察官不起诉决定错误的可以申请开启中间程序,由法庭决定是否允许。中间程序终结后,审前法官将材料移送至庭审法官,由检察官提起公诉,进入正常的审判程序。
(三)扩大不起诉裁量权的范围
扩大检察官不起诉裁量权的范围,明确不起诉裁量权的具体操作程序,充分发挥不起诉裁量权的案件分流作用。这样的制度设计符合我国的法官审查起诉的习惯做法,同时也克服了法官预断和庭审形式化的弊端。在发挥起诉裁量权的非刑罚化和案件分流作用的同时,也可以对被告人权益进行切实有效的保障。
注释:
陈朴生.刑事诉讼法实务.五南图书公司.1981年版.第336-338页.
龙宗智.刑事公诉权与条件.人民检察.1999(3).
陈卫东.我国检察体制的反思与重构.法学研究.2002(2).
[日]田口守一.刑事诉讼法.法律出版社.2000年版.第102页.
林俊益.论检察官承请并辩之起诉审查.月旦法学.2002(9).
[美]罗尔斯.正义论.中国社会科学出版社.1998年版.第1页.
徐益初.论正确理解和适用不起诉.人民检察.1996(12).
[美]本杰明·卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆.1998年版.第63页.
关键词审前程序 公诉权 司法控制
中图分类号:D926.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-160-02
一、公诉权的性质辨析
公诉权概念,最早使用于法国1808年拿破仑《刑事诉讼法典》之中。一般情况下,公诉权是指依法享有代表国家行使追诉权的国家专门机关,提请法院追究被告人刑事责任的权力。而关于公诉权的性质,国外学者提出了不同的观点和学说,其中包括:(1)实体公诉权说,该说认为公诉权来源于刑罚权,公诉权就是在审判中因犯罪形成的刑罚权。(2)抽象的公诉权说,该说认为公诉权就是提出公诉,接受审判的权能。(3)具体性公诉权说,该说认为公诉权就是对具体案件请求有罪判决的权利。(4)实体性审判请求说,该说认为公诉权就是请求法院作出判决,判定有罪或无罪。
我国的大陆学者对公诉权的性质也存在不同的观点:第一种观点认为,公诉权乃诉之一种,与其他诉权一样,其权力性质属于司法请求权。法律对公诉权的调整是双向的,既包括公诉权积极行使的调整,也包括公诉权消极行使的调整。因此公诉权可以分为积极公诉权和消极公诉权。第二种观点认为,公诉权是代表国家提请法院追究被告人刑事责任的权力。公诉权是一项司法请求权,也是一项犯罪追诉权,同时还是一项具有专属性的权力,其专属性要求权利主体在行使权力时要受到严格的制约以防止权力滥用。第三种观点则认为,从检察权的本质属性来说是一种行政权,又因其异于辩护权的特点而具有一部分司法权的特点。检察权的本质权能应是一种公诉权,即检察机关在刑事诉讼中代表国家将犯罪者提交法庭审判,行使控诉职能。对于行使公诉职能而应该享有的各种权力,应当通过法律来赋予检察机关,并且要设计出合理的程序规则来规范检察机关行使公诉权的行为。通过对这些学者关于公诉权性质的论述可以得出,公诉权应包括以下属性:
1.公诉权是一种诉讼请求权。虽然公诉权实体上的诉权是刑罚权,但本质上是一种程序上的请求权,是和私权相对应的一项诉讼权利。作为一项诉讼权利,公诉必须符合诉讼活动的基本特征和原则。公诉权这种权利属性与国家机关的行政统治权的权力属性完全不同,它必须遵循诉讼的一般原则,即不具有随便处分对方当事人权利的诉讼约束力,并且不具有司法的最终裁决权。
2.公诉权也是一种追诉权。追诉权要求积极有效地追究犯罪,实现维护社会秩序的职责。为了保证公诉机关完成其追诉犯罪、保护社会秩序、维护法律的职责。世界各国普遍实行检察一体化的组织方式,以集中合力,实现效率,同时,还赋予检察机关侦查权,为公诉服务,以加快诉讼效率,这与司法权的被动消极性是不相符合的,而恰恰是行政权的内在特征。因此,公诉权作为一种诉讼请求权和追诉权,就其属性来说,是行政权而不具有司法权和法律监督权的性质。
二、公诉权规制的理论基础
(一)现代审判中心主义为公诉权的司法权控制提供了理论基础
刑事审前程序作为刑事诉讼的重要阶段,必须具有诉讼的本质属性,即要在控辩双方之间有一个中立的纠纷解决者。否则,在刑事审前程序中,代表国家权力的控诉方和代表公民权利的辩护方之间的纠纷就得不到解决,诉讼就失去了它应该所具有的意义。基于这样的理念,现代各国在审前程序中引入了司法审查机制,一方面借以保障正义的实现,另一方面可以降低诉讼成本,以达到提高诉讼效率的目的。
(二)起诉便宜主义为公诉权的司法权控制提供了前提条件
公诉权的发展经历了从起诉法定主义到起诉法定主义与起诉便宜主义并用,再到起诉便宜主义的历史,日本学者将起诉便宜主义和起诉法定主义定义为:如果具备嫌疑与诉讼条件则一定起诉,这是起诉法定主义。与此相对,虽然具备犯罪嫌疑与诉讼条件,但在不必要起诉时,由检察官裁量作出不起诉决定,这是起诉便宜主义。起诉裁量权不仅有利于法律的社会效果的实现,还有利于实现刑罚的社会效果。起诉裁量权也成为了世界各国的一条重要的司法准则,但是,权力的扩张就意味着要同时加强对权力的制约,以防止权力的滥用。所以,起诉裁量权扩张的必要性,成为了对起诉裁量权规制的合理基础。
(三)防止公诉权的滥用、保障人权为公诉权的司法权控制提供了现实必要性
防止公诉权的滥用、保障人权是世界绝大多数国家建立公诉审查制度的目的。提起公诉对被告人的影响很大,一旦检察机关决定提起对犯罪嫌疑人的公诉,则意味着检察机关代表国家对犯罪嫌疑人做出了否定性的评价,因而只有符合起诉标准才能使犯罪嫌疑人面临这种风险。“提起公诉,对被告而言是非常重大的不利益處分,首先,被告为了应付审判所带来的讼累,必须付出相当的时间和精力。其次,单单起诉的歧视效应,就可以对被告人的人身、家庭和名誉造成重大影响,被告往往因被起诉而被社会普遍评价为有罪或至少涉嫌犯罪。即使被告最后获得了无罪的判决,社会公众对其印象也不会改观。”建立对公诉权的司法控制的目的在于阻止滥用公诉权,使案件不适当的进入当审判程序中去。
(四)对起诉裁量权的司法控制是实现司法公正的要求
“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。”正义是社会制度的首要价值,同时也是公诉制度的价值,公诉权的滥用不利于社会正义的实现,而对公诉权却缺乏相应的司法权来对其进行司法上的控制,仅仅依靠无效用的内部监督远远不能达到权力制约的目的。因此,由司法权对起诉权的控制成为了保障司法公正的重要程序性保障机制。
三、我国公诉权规制的现状和缺陷
(一)对起诉裁量权的规定及存在的缺陷
1.我国现行对起诉审查制度的立法规定。我国《刑事诉讼法》第150条规定:“人民法院对提起公诉的那件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的,应当决定开庭审判”。这样的制度设计,虽然在防止法官预断,保障庭审实质化,以及法官的中立性方面起到了一定的积极作用,但是由于缺乏相应的保障机制,忽视了庭前审查程序的多重价值功能,从而不能达到预期的立法目的,反而失去了人权保障这一重要的功能。
2.我国现行起诉审查制度的缺陷:
第一,未发挥起诉审查制度本应具有的保障人权之功能。庭前审查程序本应具有防止公诉权滥用,从而达到保障人权之功能。国外的预审程序一个相当重要的功能就是防止一些不符合起诉条件的案件进入审判程序,避免对被告人造成较大的伤害。而我国目前的庭前审查程序仅仅作为附属于庭审程序的一项程序性的准备工作,只是形式上审查移送的案件材料是否齐备,并不对案件事实和证据材料进行审查。这样只要检查机关提起公诉,实质上法院就必须进入到开庭审理的程序,这样既不利于保护被告人的人权,同时也不符合诉讼效率的要求。
第二,未发挥保障法庭集中审理的功能,也没有排除法官预断的立法目的。我国目前的庭前审查还停留在程序审查上面,不能发挥预审程序应具有的资讯功能。而且当前的复印件主义,一方面没有真正的排除法官的预断,另一方面也丧失了许多预审程序应该具有的价值。
(二)对不起诉裁量权的规定及缺陷
1.我国现行对不起诉裁量权的立法规定。我国《刑事诉讼法》第142条第2款是关于不起诉裁量权的规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以做出不起诉决定。”不起诉裁量权可以带来很多好的东西,但是如果不适当的运用当然也会对刑事诉讼的目的造成一定的损害。因而,必须对不起诉裁量权进行相关的制约以达到防止权力滥用的目的。
2.我国现行不起诉裁量权的缺陷:
第一,不起诉裁量权的案件范围小,很难实现案件分流,实现非刑罚化的目的。在当前非刑罚化思潮兴起的时代,世界上很多国家也开始了由起诉法定主义想起诉便宜主义转变,以达到案件分流,同时也减轻法院一定的审判压力。但在我国的司法实践中,很多地方队不起诉裁量权进行了诸多的限制,虽然这样做的初衷在于防止不起诉裁量权的滥用,但这也必然导致了不起诉裁量权得不到较多地运用到司法实践中来,从而保障犯罪嫌疑人的人权。
第二,我国缺乏对滥行不起诉的制约机制。检察机关的不起诉裁量权,具有终止诉讼程序继续进行的程序效力,直接关乎诉讼当事人的切身利益。因而有学者认为,不能将不起诉裁量权仅仅看作是程序性处理,“起诉裁量权是对犯罪嫌疑人是否起诉作出决断的权力,它所作出的决定不限于只有程序性的效力,在檢察权的范围内,同样具有实体的效力。”
四、对我国公诉权规制的建构
针对我国公诉权制约机制的缺陷,借鉴国外立法的成功经验,从理论上重新构造我国的公诉权制约机制,我们必须选择正确的目标。正如美国著名的大法官卡多佐所说:“主要的问题不是法律的起源,而是法律的目标。如果不知道道路会导向何方,我们就不可能智慧的选择路径。”而对公诉权进行司法规制,以达到防止公诉权滥用、保障人权的目的,同时又要坚定有力的打击犯罪,我们应该从以下几点进行改革:
(一)各级法院设立独立的预审庭
预审庭的主要功能是对审前程序问题进行裁决。预审庭的法官与庭审法官是独立和分开的,审前法官专职化。建立大预审庭的可行性在于我国现在各级法院都建立大立案庭,大立案庭在某种程序上起到了预审庭所应该发挥的作用,但是其功能过于的简单和不规范,因而有必要将其改造成为一个独立的预审庭。当然审前法官必须要具有相当高的业务素质,这一点随着法官遴选机制的建立和法学教育程度的提高也是很现实的条件。
(二)设立独立的中间程序
在审前程序中,以侦、检一体化模式对审前程序进行改造,检察机关成为侦查机关的指挥者和领导者,因为检察官参与了整个的侦查工作,对案件的事实情况和证据有着清楚的了解,检察官在侦查结束后是否提起公诉已经有了明确的答案,审查起诉制度只是对侦查过程中所获得的事实和证据的一种确认过程。因而可以把审前法官主持的审前起诉程序作为中间程序。在中间程序中,检察官在侦查后经过起诉审查认为应当提起公诉的,应当出具提起公诉意见书并移送全部的证据材料。此外,被害人认为检察官不起诉决定错误的可以申请开启中间程序,由法庭决定是否允许。中间程序终结后,审前法官将材料移送至庭审法官,由检察官提起公诉,进入正常的审判程序。
(三)扩大不起诉裁量权的范围
扩大检察官不起诉裁量权的范围,明确不起诉裁量权的具体操作程序,充分发挥不起诉裁量权的案件分流作用。这样的制度设计符合我国的法官审查起诉的习惯做法,同时也克服了法官预断和庭审形式化的弊端。在发挥起诉裁量权的非刑罚化和案件分流作用的同时,也可以对被告人权益进行切实有效的保障。
注释:
陈朴生.刑事诉讼法实务.五南图书公司.1981年版.第336-338页.
龙宗智.刑事公诉权与条件.人民检察.1999(3).
陈卫东.我国检察体制的反思与重构.法学研究.2002(2).
[日]田口守一.刑事诉讼法.法律出版社.2000年版.第102页.
林俊益.论检察官承请并辩之起诉审查.月旦法学.2002(9).
[美]罗尔斯.正义论.中国社会科学出版社.1998年版.第1页.
徐益初.论正确理解和适用不起诉.人民检察.1996(12).
[美]本杰明·卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆.1998年版.第63页.