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【摘要】将司法判例引入司法实务，以立法的形式赋予其法律拘束力，来弥补我国成文法体系存在的不足，是大陆法系法学领域的共识，也是我国法学领域改革的必然趋势。中国应该参考英美法系和大陆法系国家在对判例适用上的一些做法，结合国情，构建与自身实际相符的判例制度。
【关键词】成文法 判例法 司法判例 自由裁量权
引言
我国自古以来就是成文法国家，不论是古代诸法合体还是近现代分别立法的时期，成文法是我国法律存在的基本形式和主要法律渊源。相对于判例法，成文法自身存在一些不足，如其具有的稳定性有余灵活性不足，特别是在市场经济飞速发展的过程中，新情况新问题层出不穷，而成文法修改程序的繁杂性、滞后性都无法及时解决新出现的情况、问题，转而依靠法官的自由裁量来解决；其次是高度概括抽象的法律规范，导致在运用过程中不同法官对其在理解和运用上的不同。上述特征最终导致实务中“同案不同判”情况的发生，直接影响国家司法的统一适用性，进而影响司法权威。
最典型的例子是2008年广州中级人民法院判决的许霆案和2001年云南中级人民法院判决的何鹏案，两案都是因银行ATM机出错，都是当事人经不住诱惑从ATM机上取款，最后都被法院以盗窃罪定罪，但是一个被判无期徒刑，一个被判处有期徒刑五年。当然何鹏案的结局还是比较让人满意的，在许霆案判决后，何鹏案进入审判监督程序，最终何鹏被改判有期徒刑八年。但实务中有多少如许霆、何鹏案相似案件不同判决的情况？他们又能否如何鹏那么幸运？如果这些类似案件得不到合理的解决，司法的公平、公正如何保障？司法的权威如何树立？成文法国家出现的类似问题是因体制缺陷导致的，为适应社会发展需要，大陆法系国家应借鉴英美法系国家的判例制度，用司法判例来弥补成文法的不足，通过追求个案的公平、公正，来解决抽象法律规范带来的理解上的分歧、判决上的差异，实现司法的统一和公平。
成文法的特征与存在的不足
成文法国家主要是指大陆法系国家，以欧洲大陆的法国和德国为代表。我国法律在清末以来主要受日本法影响，而日本法在二战前主要受法国和德国法律的影响，所以导致我国的法律具有明显的大陆法系特征。而我国自古就有制定成文法的传统，所以成文法是我国的主要法律渊源。成文法主要有以下几个特征：
法典化必然要求法律规范高度概括、抽象。成文法国家都以制定法典为其主要标志，但成文法典有其自身缺陷。以《法国民法典》为例，两千多条条文的法典要涵盖调整所有民事领域，这就要求立法时对法律规范进行高度抽象、概括。这样固然能满足法官办理案件过程有法可依，但对法官理解和运用法律的能力也就有了更高的要求。就我国而言，法官的水平参差不齐，法官对同一法律规范的理解不免出现偏差，有时甚至南辕北辙，极易出现同案不同判的情况。目前我国主要是通过司法解释来解决这一问题。如2012年修订的《刑事诉讼法》，刚一出台就出现对相关条文理解上的分歧，为此我国司法部门立即出台相应解释，以规范司法人员对法律条文的理解和运用，统一司法。但具体案件有具体的情况，司法解释仍然不能穷尽和避免同案不同判情况的发生，所以寻求更加合理的解决之道是目前司法实务中需要解决的问题。
成文法修改程序繁杂导致其灵活性差。以我国法典的修正为例，2012年修订的《刑事诉讼法》自1996年修正以来，一直在酝酿再次修订，但是修订的时间一拖再拖，其中原因除各方利益的博弈外，繁琐的修改程序也是其迟迟不能修订的原因之一。根据《立法法》规定，从法律议案的提出，到最后提交到全国人民代表大会审议表决通过，有多道审议环节。如果在其中任何一个审议环节出现重大的分歧需要进一步研究的，该议案可能将被搁置，只能按照法定程序交由下一次人大会议来表决通过。而市场经济的发展瞬息万变，繁琐的修订程序无法满足社会发展的要求。因此，必须寻求更加便捷的、灵活的适应社会发展的解决之道，来规避成文法典的弊端。
树立制定法的权威，不认可法官造法，强调立法权属于立法机关垄断，将立法权和司法权明确划分。大陆法系国家历经200多年的发展，“判决从不产生法律”①是大陆法系国家的一条基本原则。即使随着社会的发展，大陆法系成文法的缺陷突显的情况下，法官不可造法仍然影响着判例能否作为一种法律渊源，有无法律的拘束力的问题。经过几百年的发展，目前大陆法系国家对于判例在司法实践中作用有了一定的认识，但判例仍然不是大陆法系国家法律的渊源。就我国而言，很多人认为最高人民法院进行的案例汇编起着判例指导的作用，对法院同类案件的判决产生影响，但实务中不管法官还是律师，对于这些案例的运用，绝大多数是以参考的形式，而不是当然地对案件具有拘束力。所以，判例在大陆法系国家包括在中国，仍然无法发挥其应有的作用。法官造法的法律文化观念在大陆法系国家生成还有待时日。
相对于其他大陆法系国家，我国法官的整体素质偏低。在英美法系国家，只有律师中的精英才能担任法官，加之法官终身制、法官高薪制、法官豁免制等保障，法官队伍具有良好的法律素养和道德素养，法官的权威性得以树立，法官造法成为传统并得以延续。即使在法德等大陆法系国家，法官也是经过层层考核由法律精英担任。在我国，法官则一般具有大学本科学历，通过司法考试进入法官的行业。法官不管是专业知识还是道德素质，都没有明显高于其他行业职业人的要求。此种背景下，法官的权威、司法的权威很难树立，法官造法的法律制度很难在中国生根发芽。
我国在司法实务中确立判例效力的必要性
大陆法系国家的共识。随着两大法系法律文化的趋同发展，世界各国的法律制度随着社会发展的需要都在进行不断的调整。作为传统的大陆法系国家逐渐认识到成文法固有的一些缺陷和判例的运用在实务中的作用，在法律上逐渐承认判例的重要性。
判例能解决成文法固有的弊端。第一，判例能解决司法统一的问题。由于判例法国家一般遵循先例，所以能做到同一类型案件的裁判不会有很大的差别，从而保障司法的统一，保证司法的公平、公正。法律面前人人平等是法治的一个重要原则，在诉讼中即要求同案同判。同案同判可以保持法律的确定性和可预测性。判例法要求法官在判决书中详细论述判决理由，并公之于众，公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期。近现代英美法系国家在司法改革中对于已经不适应社会发展的先例，法官可以作出新的判决进行修正，使以后类似案件的处理更符合社会发展的需要，这也是判例法灵活性的充分体现，其不违背遵循先例的法律精神。赋予判例对同类案件的法律拘束力能很好地解决同案不同判的问题。 第二，判例能灵活应对社会发展带来的新变化、新需求。社会是不断发展变化的，随着情势的变化，相应的法律也必须适当进行调整。大陆法系成文法由于立法程序的繁琐导致其在新情况、新问题出现时具有滞后性，其适应性、灵活性较差。目前一般采用司法解释等临时应对，但其缺陷是客观存在的。英美法系的判例则可以通过法官作出新的判决或者作出修正后的判决来适应新情况，新问题的出现或者情势的变化。法官造法的体制能很好地弥补制定法适应性、灵活性差的缺陷。
第三，遵循先例能对法官的自由裁量权进行限制。遵循先例要求法官对有先例的同类案件一般遵循先例进行判决。这样能提高法官办案的效率，保证司法的统一；同时限制法官的自由裁量权，保证司法的公正。我国法律高度抽象、概括，所以法官在适用法律过程中有充分的自由裁量权。但实务中法官的素质和业务水平存在差异，同案不同判的案件极易产生。承认判例在司法实务中的法律拘束力，能限制法官的自由裁量权。
判例能充分发掘优秀法官的潜能，将其在审判实践中积累的审判财富造福于司法实践。一个法官，如果其判决被视为先例指导日后的审判，法官的荣誉感和自豪感自然能得到最大的满足。为了让自己审理的案件能留名青史，法官们会不遗余力办理好自己的案件，认真撰写凝聚自己智慧、学识和心血的高质量的判决文书。
司法判例制度在我国的构建
确立产生和适用判例的条件。一是法律没有规定或者规定出现歧义的情况下适用。对于什么情况下判例能够适用，法律应该作出明确的规定。我国是成文法国家，法典的编撰需要语言的精炼和法律规范的高度抽象和概括，而修正法典的程序繁琐又使法典的适用缺乏灵活性，这些都为司法判例的适用预留生存的空间。笔者认为，司法判例的适用主要是在法律没有规定或者法律规定出现歧义的情况下适用。这样，一方面能解决法律空白的问题或者统一法律认识的问题；另一方面能保证司法的统一和公正。
二是最高人民法院和最高人民检察院没有相关司法解释。目前我国的司法解释对于法律规范的理解和应用产生很大的影响和指导作用，很多人认为我国不需要司法判例。出了问题，由最高司法机关进行相关的司法解释即可。但司法解释是高法和高检在实务中出现问题后进行总结才出台的法律文件，其效率远没有一个实务的法官面对亟待解决的问题，经过认真审理作出有效裁判来得更快、更直接。因此，在没有司法解释的情况下应当优先适用判例。
三是适用的判例应该是最高人民法院确认其效力的判例。能够在实务中被视为先例适用的判例，必须是经过最高人民法院确认的判例。有学者提出，确认判例效力的法院应该是最高人民法院和高级人民法院两级法院。②笔者认为，在我国判例应该只能由最高人民法院来确认，才能产生普遍适用的效果。这样更有利于司法的统一、公平、正义。
四是司法判例的适用必须要有国家法律的明确授权。我国是成文法国家，首先尊重成文法典的实施和应用是基本的宗旨和要求。那么司法判例一旦被承认具有法律拘束力，它与成文法之间的关系应如何定位？特别是我国刑法明文规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这为司法判例在刑法中的适用设定了障碍。因此，对于司法判例在实务中应用的法律依据：首先必须有法律的明确授权，这样才会避免与法律规定相冲突情况的出现；其次司法判例的适用必须要有法律的严格限制。
各级人民法院的司法判决都可以通过法定程序成为先例。我国的法院体系分为四级，其中大量的案件是在基层人民法院和中级人民法院审理判决。这些法院在处理日常案件中经常遇到法无明文规定或者规定有歧义的情况，我国目前有一个途径就是该法院向最高人民法院请示，由最高人民法院作出司法回复来解决具体案件的判决。但是一个案件一个请示，不仅不利于及时裁判案件，也给最高人民法院增加很大负担。
应充分发挥法官的主观能动性，基于其审判的经验，作出裁判，然后由最高人民法院对其裁判进行审核，认为其对同类案件具有示范作用的，由最高人民法院将其确认为判例，推行全国适用。各级法院的法官也应该都有这样的机会。对于下级法院作出具有示范性质的经典案例，各级人民法院应该层层报批，最后上报到最高人民法院，由最高人民法院最终做出是否将其作为先例的决定。只有经过最高人民法院认可的经典案例才能作为判例在司法实务中具有拘束力。在最高人民法院没有做出新的决定废止适用之前，它对国内同类案件有法律拘束力。
提高法官素质，规范和提高撰写判决文书的水平，为司法判例在我国的推广适用夯实基础。我国法官撰写的司法判决文书一直以来被认为过于简单，不具有说服力。目前我国社会主义法制的发展基本满足有法可依，司法就成为现阶段的关注焦点。在人们心目中，司法应该是神圣的、公正的、理性的，能全面反映司法活动水平的最终成果就是司法裁判文书。但在实务中经常看到不尽如人意的判决书，其反映的主要问题如有千篇一律、逻辑混乱、判决依据论证不充分或者根本没有加以论证，判决结果没有说服力等，前两年天津许云鹤案件的判决书就引起社会很大的争议和讨论。③很难服众的判决导致的是上诉案件的泛滥和无休无止的申诉。裁判文书不仅要解决个案的实际问题，同时要起到法制宣传的作用。逻辑清晰、论证充分的判决书是法治国家司法制度的基本要求。
反思中国的法学教育，作为法科学生不仅要懂得法律，要有丰富的实践经验，还应该有深厚的中文文学功底。现在的大学生不管是何专业，大学四年的时间绝大多数都花在了外语学习上，而忽视了传统的中文教育。而法学专业的学生不管是从事律师、法官还是检察官职业，深厚的中文文字功底是其执业中不可或缺的组成部分，甚至比外语来得更重要，判决书等司法文书的水平就能反映这样的要求。因此，在大学期间就应加大法学专业学生的文学修养、提高其写作水平、培养其逻辑理论水平、增强其专业素养，为培养更加优秀合格的法官打下良好的基础。这不仅是法治社会的基本要求，也是实务中推行司法判例制度必须奠定的基础。
规定排除适用判例的情况，给予法官对具体案件的裁量权。在成文法国家，一般司法判例主要是为了适应社会变化过程中出现新变化、新问题，为弥补法律修改的滞后性而产生的一种制度。因此，法律的修订能够吸纳原来判例中的精髓将其上升为法律，该判例也就完成其历史使命，可以退出历史舞台。其次，当社会情况再次发生变化，法律没有及时修正适应，而原有的判例确实不符合社会发展需求，本着与时俱进的原则，法律应该授权法官在这种情况下，充分发挥自己的智慧、对具体案件自由裁量，形成新的判例或规则。这种情况下，可以排除原来判例的适用。这是成文法国家目前应该遵循的基本原则。
中国作为成文法国家，其在法律历史发展的长河中，主流是成文法体系，虽也有个别阶段判例的适用较常见，如清末民国时期，但主流态度是对判例的适用不提倡或者不认可，实务中法律实务工作人员主要将其作为参考，来支撑自己的观点，但法官没有必须采信的义务，其没有法律拘束力。随着国际上包括法律文化在内的文化的趋同，英美法系的判例制度对大陆法系国家的影响会更加凸显，成文法国家对判例的态度也应该顺势而变，因为判例成为成文法的补充是法律文化发展的总趋势。
（作者单位：广西师范学院）
【注释】
①潘荣伟：“大陆法系的司法判例及借鉴”，《山东法学》，1998年第4期，第52页。
②刘珊：“当代中国判例制度的构建”，《中南民族大学学报》（人文社会科学版），2009年第4期第29卷，第109页。
③冯浩文：“天津许云鹤案一审判决书之法律逻辑分析”，《群文天地》，2011年第12期，第238～239页。
责编/张晓
【关键词】成文法 判例法 司法判例 自由裁量权
引言
我国自古以来就是成文法国家，不论是古代诸法合体还是近现代分别立法的时期，成文法是我国法律存在的基本形式和主要法律渊源。相对于判例法，成文法自身存在一些不足，如其具有的稳定性有余灵活性不足，特别是在市场经济飞速发展的过程中，新情况新问题层出不穷，而成文法修改程序的繁杂性、滞后性都无法及时解决新出现的情况、问题，转而依靠法官的自由裁量来解决；其次是高度概括抽象的法律规范，导致在运用过程中不同法官对其在理解和运用上的不同。上述特征最终导致实务中“同案不同判”情况的发生，直接影响国家司法的统一适用性，进而影响司法权威。
最典型的例子是2008年广州中级人民法院判决的许霆案和2001年云南中级人民法院判决的何鹏案，两案都是因银行ATM机出错，都是当事人经不住诱惑从ATM机上取款，最后都被法院以盗窃罪定罪，但是一个被判无期徒刑，一个被判处有期徒刑五年。当然何鹏案的结局还是比较让人满意的，在许霆案判决后，何鹏案进入审判监督程序，最终何鹏被改判有期徒刑八年。但实务中有多少如许霆、何鹏案相似案件不同判决的情况？他们又能否如何鹏那么幸运？如果这些类似案件得不到合理的解决，司法的公平、公正如何保障？司法的权威如何树立？成文法国家出现的类似问题是因体制缺陷导致的，为适应社会发展需要，大陆法系国家应借鉴英美法系国家的判例制度，用司法判例来弥补成文法的不足，通过追求个案的公平、公正，来解决抽象法律规范带来的理解上的分歧、判决上的差异，实现司法的统一和公平。
成文法的特征与存在的不足
成文法国家主要是指大陆法系国家，以欧洲大陆的法国和德国为代表。我国法律在清末以来主要受日本法影响，而日本法在二战前主要受法国和德国法律的影响，所以导致我国的法律具有明显的大陆法系特征。而我国自古就有制定成文法的传统，所以成文法是我国的主要法律渊源。成文法主要有以下几个特征：
法典化必然要求法律规范高度概括、抽象。成文法国家都以制定法典为其主要标志，但成文法典有其自身缺陷。以《法国民法典》为例，两千多条条文的法典要涵盖调整所有民事领域，这就要求立法时对法律规范进行高度抽象、概括。这样固然能满足法官办理案件过程有法可依，但对法官理解和运用法律的能力也就有了更高的要求。就我国而言，法官的水平参差不齐，法官对同一法律规范的理解不免出现偏差，有时甚至南辕北辙，极易出现同案不同判的情况。目前我国主要是通过司法解释来解决这一问题。如2012年修订的《刑事诉讼法》，刚一出台就出现对相关条文理解上的分歧，为此我国司法部门立即出台相应解释，以规范司法人员对法律条文的理解和运用，统一司法。但具体案件有具体的情况，司法解释仍然不能穷尽和避免同案不同判情况的发生，所以寻求更加合理的解决之道是目前司法实务中需要解决的问题。
成文法修改程序繁杂导致其灵活性差。以我国法典的修正为例，2012年修订的《刑事诉讼法》自1996年修正以来，一直在酝酿再次修订，但是修订的时间一拖再拖，其中原因除各方利益的博弈外，繁琐的修改程序也是其迟迟不能修订的原因之一。根据《立法法》规定，从法律议案的提出，到最后提交到全国人民代表大会审议表决通过，有多道审议环节。如果在其中任何一个审议环节出现重大的分歧需要进一步研究的，该议案可能将被搁置，只能按照法定程序交由下一次人大会议来表决通过。而市场经济的发展瞬息万变，繁琐的修订程序无法满足社会发展的要求。因此，必须寻求更加便捷的、灵活的适应社会发展的解决之道，来规避成文法典的弊端。
树立制定法的权威，不认可法官造法，强调立法权属于立法机关垄断，将立法权和司法权明确划分。大陆法系国家历经200多年的发展，“判决从不产生法律”①是大陆法系国家的一条基本原则。即使随着社会的发展，大陆法系成文法的缺陷突显的情况下，法官不可造法仍然影响着判例能否作为一种法律渊源，有无法律的拘束力的问题。经过几百年的发展，目前大陆法系国家对于判例在司法实践中作用有了一定的认识，但判例仍然不是大陆法系国家法律的渊源。就我国而言，很多人认为最高人民法院进行的案例汇编起着判例指导的作用，对法院同类案件的判决产生影响，但实务中不管法官还是律师，对于这些案例的运用，绝大多数是以参考的形式，而不是当然地对案件具有拘束力。所以，判例在大陆法系国家包括在中国，仍然无法发挥其应有的作用。法官造法的法律文化观念在大陆法系国家生成还有待时日。
相对于其他大陆法系国家，我国法官的整体素质偏低。在英美法系国家，只有律师中的精英才能担任法官，加之法官终身制、法官高薪制、法官豁免制等保障，法官队伍具有良好的法律素养和道德素养，法官的权威性得以树立，法官造法成为传统并得以延续。即使在法德等大陆法系国家，法官也是经过层层考核由法律精英担任。在我国，法官则一般具有大学本科学历，通过司法考试进入法官的行业。法官不管是专业知识还是道德素质，都没有明显高于其他行业职业人的要求。此种背景下，法官的权威、司法的权威很难树立，法官造法的法律制度很难在中国生根发芽。
我国在司法实务中确立判例效力的必要性
大陆法系国家的共识。随着两大法系法律文化的趋同发展，世界各国的法律制度随着社会发展的需要都在进行不断的调整。作为传统的大陆法系国家逐渐认识到成文法固有的一些缺陷和判例的运用在实务中的作用，在法律上逐渐承认判例的重要性。
判例能解决成文法固有的弊端。第一，判例能解决司法统一的问题。由于判例法国家一般遵循先例，所以能做到同一类型案件的裁判不会有很大的差别，从而保障司法的统一，保证司法的公平、公正。法律面前人人平等是法治的一个重要原则，在诉讼中即要求同案同判。同案同判可以保持法律的确定性和可预测性。判例法要求法官在判决书中详细论述判决理由，并公之于众，公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期。近现代英美法系国家在司法改革中对于已经不适应社会发展的先例，法官可以作出新的判决进行修正，使以后类似案件的处理更符合社会发展的需要，这也是判例法灵活性的充分体现，其不违背遵循先例的法律精神。赋予判例对同类案件的法律拘束力能很好地解决同案不同判的问题。 第二，判例能灵活应对社会发展带来的新变化、新需求。社会是不断发展变化的，随着情势的变化，相应的法律也必须适当进行调整。大陆法系成文法由于立法程序的繁琐导致其在新情况、新问题出现时具有滞后性，其适应性、灵活性较差。目前一般采用司法解释等临时应对，但其缺陷是客观存在的。英美法系的判例则可以通过法官作出新的判决或者作出修正后的判决来适应新情况，新问题的出现或者情势的变化。法官造法的体制能很好地弥补制定法适应性、灵活性差的缺陷。
第三，遵循先例能对法官的自由裁量权进行限制。遵循先例要求法官对有先例的同类案件一般遵循先例进行判决。这样能提高法官办案的效率，保证司法的统一；同时限制法官的自由裁量权，保证司法的公正。我国法律高度抽象、概括，所以法官在适用法律过程中有充分的自由裁量权。但实务中法官的素质和业务水平存在差异，同案不同判的案件极易产生。承认判例在司法实务中的法律拘束力，能限制法官的自由裁量权。
判例能充分发掘优秀法官的潜能，将其在审判实践中积累的审判财富造福于司法实践。一个法官，如果其判决被视为先例指导日后的审判，法官的荣誉感和自豪感自然能得到最大的满足。为了让自己审理的案件能留名青史，法官们会不遗余力办理好自己的案件，认真撰写凝聚自己智慧、学识和心血的高质量的判决文书。
司法判例制度在我国的构建
确立产生和适用判例的条件。一是法律没有规定或者规定出现歧义的情况下适用。对于什么情况下判例能够适用，法律应该作出明确的规定。我国是成文法国家，法典的编撰需要语言的精炼和法律规范的高度抽象和概括，而修正法典的程序繁琐又使法典的适用缺乏灵活性，这些都为司法判例的适用预留生存的空间。笔者认为，司法判例的适用主要是在法律没有规定或者法律规定出现歧义的情况下适用。这样，一方面能解决法律空白的问题或者统一法律认识的问题；另一方面能保证司法的统一和公正。
二是最高人民法院和最高人民检察院没有相关司法解释。目前我国的司法解释对于法律规范的理解和应用产生很大的影响和指导作用，很多人认为我国不需要司法判例。出了问题，由最高司法机关进行相关的司法解释即可。但司法解释是高法和高检在实务中出现问题后进行总结才出台的法律文件，其效率远没有一个实务的法官面对亟待解决的问题，经过认真审理作出有效裁判来得更快、更直接。因此，在没有司法解释的情况下应当优先适用判例。
三是适用的判例应该是最高人民法院确认其效力的判例。能够在实务中被视为先例适用的判例，必须是经过最高人民法院确认的判例。有学者提出，确认判例效力的法院应该是最高人民法院和高级人民法院两级法院。②笔者认为，在我国判例应该只能由最高人民法院来确认，才能产生普遍适用的效果。这样更有利于司法的统一、公平、正义。
四是司法判例的适用必须要有国家法律的明确授权。我国是成文法国家，首先尊重成文法典的实施和应用是基本的宗旨和要求。那么司法判例一旦被承认具有法律拘束力，它与成文法之间的关系应如何定位？特别是我国刑法明文规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这为司法判例在刑法中的适用设定了障碍。因此，对于司法判例在实务中应用的法律依据：首先必须有法律的明确授权，这样才会避免与法律规定相冲突情况的出现；其次司法判例的适用必须要有法律的严格限制。
各级人民法院的司法判决都可以通过法定程序成为先例。我国的法院体系分为四级，其中大量的案件是在基层人民法院和中级人民法院审理判决。这些法院在处理日常案件中经常遇到法无明文规定或者规定有歧义的情况，我国目前有一个途径就是该法院向最高人民法院请示，由最高人民法院作出司法回复来解决具体案件的判决。但是一个案件一个请示，不仅不利于及时裁判案件，也给最高人民法院增加很大负担。
应充分发挥法官的主观能动性，基于其审判的经验，作出裁判，然后由最高人民法院对其裁判进行审核，认为其对同类案件具有示范作用的，由最高人民法院将其确认为判例，推行全国适用。各级法院的法官也应该都有这样的机会。对于下级法院作出具有示范性质的经典案例，各级人民法院应该层层报批，最后上报到最高人民法院，由最高人民法院最终做出是否将其作为先例的决定。只有经过最高人民法院认可的经典案例才能作为判例在司法实务中具有拘束力。在最高人民法院没有做出新的决定废止适用之前，它对国内同类案件有法律拘束力。
提高法官素质，规范和提高撰写判决文书的水平，为司法判例在我国的推广适用夯实基础。我国法官撰写的司法判决文书一直以来被认为过于简单，不具有说服力。目前我国社会主义法制的发展基本满足有法可依，司法就成为现阶段的关注焦点。在人们心目中，司法应该是神圣的、公正的、理性的，能全面反映司法活动水平的最终成果就是司法裁判文书。但在实务中经常看到不尽如人意的判决书，其反映的主要问题如有千篇一律、逻辑混乱、判决依据论证不充分或者根本没有加以论证，判决结果没有说服力等，前两年天津许云鹤案件的判决书就引起社会很大的争议和讨论。③很难服众的判决导致的是上诉案件的泛滥和无休无止的申诉。裁判文书不仅要解决个案的实际问题，同时要起到法制宣传的作用。逻辑清晰、论证充分的判决书是法治国家司法制度的基本要求。
反思中国的法学教育，作为法科学生不仅要懂得法律，要有丰富的实践经验，还应该有深厚的中文文学功底。现在的大学生不管是何专业，大学四年的时间绝大多数都花在了外语学习上，而忽视了传统的中文教育。而法学专业的学生不管是从事律师、法官还是检察官职业，深厚的中文文字功底是其执业中不可或缺的组成部分，甚至比外语来得更重要，判决书等司法文书的水平就能反映这样的要求。因此，在大学期间就应加大法学专业学生的文学修养、提高其写作水平、培养其逻辑理论水平、增强其专业素养，为培养更加优秀合格的法官打下良好的基础。这不仅是法治社会的基本要求，也是实务中推行司法判例制度必须奠定的基础。
规定排除适用判例的情况，给予法官对具体案件的裁量权。在成文法国家，一般司法判例主要是为了适应社会变化过程中出现新变化、新问题，为弥补法律修改的滞后性而产生的一种制度。因此，法律的修订能够吸纳原来判例中的精髓将其上升为法律，该判例也就完成其历史使命，可以退出历史舞台。其次，当社会情况再次发生变化，法律没有及时修正适应，而原有的判例确实不符合社会发展需求，本着与时俱进的原则，法律应该授权法官在这种情况下，充分发挥自己的智慧、对具体案件自由裁量，形成新的判例或规则。这种情况下，可以排除原来判例的适用。这是成文法国家目前应该遵循的基本原则。
中国作为成文法国家，其在法律历史发展的长河中，主流是成文法体系，虽也有个别阶段判例的适用较常见，如清末民国时期，但主流态度是对判例的适用不提倡或者不认可，实务中法律实务工作人员主要将其作为参考，来支撑自己的观点，但法官没有必须采信的义务，其没有法律拘束力。随着国际上包括法律文化在内的文化的趋同，英美法系的判例制度对大陆法系国家的影响会更加凸显，成文法国家对判例的态度也应该顺势而变，因为判例成为成文法的补充是法律文化发展的总趋势。
（作者单位：广西师范学院）
【注释】
①潘荣伟：“大陆法系的司法判例及借鉴”，《山东法学》，1998年第4期，第52页。
②刘珊：“当代中国判例制度的构建”，《中南民族大学学报》（人文社会科学版），2009年第4期第29卷，第109页。
③冯浩文：“天津许云鹤案一审判决书之法律逻辑分析”，《群文天地》，2011年第12期，第238～239页。
责编/张晓