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摘要:我国《合同法》第114条是对违约金进行专门规定的条款,违约金的有效益、安全等特点,使其逐渐在民商事交易中成为一种最常见的违约救济方式。但在其适用条件、数额标准、以及同其他补救方式的选择适用等问题上存在纠结不清的现象,直接影响到了这一条款的适用效果。本文在梳理我国违约金制度立法沿革的基础上,对违约金条款在适用中的些许问题进行探讨。
关键词:违约金;适用;补救方式;合同履行
违约金制度起源于罗马法时代,至今已有上千年的历史。由于其具有效益性、安全性等特点,使其逐渐在民商事交易中成为一种最常见的违约救济方式。在我国法律中,《合同法》第114条也对违约金有专门的规定。违约金条款的制定是对实现合同目的保障,而违约金条款的适用,则是合同违约责任的数量化。在世界贸易迅猛发展的今天,违约金条款的适用无疑会使复杂的民事活动起到定纷止争。下面我谈谈对这一问题的思考:
一,关于违约金条款适用主体的问题。
首先需要确定违约金是一种民事责任还是行政责任形式。社会主义国家的民法理论曾经有过否定违约金乃民事责任形式的主张,我国也不例外,违约金制度在我国曾经一度是披着民法外衣的行政责任,受这种观点影响,我国有关合同的规范性文件长期并不使用"违约金"这一概念,而以"罚款"或"违约罚款"代替。但是新《合同法》的颁布,取消了法定违约金制度,创设了违约金自由约定制度,即违约金条款的制定和适用主体仅为合同双方当事人,违约金属于民事责任已不存争议。因此,违约金由违约的一方当事人支付给非违约方,国家并不予以干预。至于违约金的支付对象,如上所述,违约金条款由合同当事人双方约定,违约金由违约的一方当事人支付给非违约方。但是,如果将违约金的给付对象指定为第三人,该违约金是否依然适用?对此,王利明教授认为,要区分不同的情况来看,如果该第三人不是合同的当事人,则该违约金条款不得被适用,否则,其实际上就变成了罚金条款,而非违约金。但是,如果第三人是合同利益指向的一方,则不但另一方当事人可以请求违约方支付违约金,该第三人也可以请求支付违约金,这符合违约金补偿性的特征,笔者亦认为此种观點合理。
二,关于违约金条款的成立和生效时间问题。
从合同的性质来看,违约金条款虽然属于从合同,在成立时间上,其不一定要和主合同同时成立,它仍然可以单独成立,只要在主合同履行之前确定该条款即可。值得注意的是,违约金条款的生效时间并非自合同成立时,而是在合同一方违约之时。换句话说,如果合同双方不存在违约,则违约金条款的适用便无从谈起,这一点体现了违约金条款的补救性。
三,关于如何确定违约金的数额问题。
违约金的数额依据什么确定呢?首先来看在违约金的数额构成,虽然我国现行立法没有特别强调以违约当事人的过错程度来确定违约金数额,但学术界和司法实务部门普遍认为,违约金责任的基本构成要件是违约行为和过错,主张依据违约方的过错程度来确定违约金的数额。这样,在补偿受害人的损失的同时,又体现对过错行为的制裁,体现了法律责任的特点。
其次,在违约金数额大小的确定上,应当遵循意思自治原则。即只要违约金条款确定的数额是双方当事人认为公平、合理,不涉及社会公共利益、国家利益和他人利益的,就应该使其生效。值得注意的是,《合同法》114条第1款规定":当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。"这就意味着违约金与损害赔偿可以并行计算,在违约情形发生时,如果违约金已经预先确定,它将被直接适用于弥补非违约方所遭受的损失,这是违约金补偿性的体现。但是,过分的合同自由,也会带来不适当的结果,违约金条款存在着被异化为一方压榨另一方工具的可能性,因此,对于违约金的数额大小,不应当完全放任。鉴于此,我认为有必要注意以下几点:
(一),约定的违约金的数额能否进行调整?《合同法》114条第2款规定,"约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"可见,在双方约定的违约金数额低于或者过分高于实际损失的情况下,只要当事人进行申请,法院和仲裁机构对违约金的数额是可以进行调整的。
(二),当约定的违约金过低时以什么作为调整标准?笔者认为,应当以守约方的实际损失数额作为调整到位的标准,实际损失包括直接损失和履行利益损失;其目的在于公平填补受害方的损失,达到合同双方权利义务的平衡和对价的公平。
(三),如何衡量违约金的数额过分高于造成损失的标准?这个问题在以往的学界和实务界一直比较模糊,笔者发现在我国法院出现过诸多不同的判例:在密云法院判决被告美林集团迟延付款案中,在违约金高达本金的双倍有余的情况下,法院判决被告支付与本金相同的违约金数额;在福建省厦门市中级人民法院终审裁定的一起拖欠工程款案件中,法院在实际损失与合同标的总额的20%范围内进行调整的基础上,还考虑了当事人的订约能力、违约方的主观状态、违约情节和债务承受能力等情况后才做出判决;归纳起来,比较常见的调整违约金数额的办法有:1,以实际损失调整违约金;2,以迟延给付一年的赔偿额不超过欠付的本金为限予以调整;3,参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准,并在此基础上乘以四倍计算违约金;4,参照定金条款中不超过20%的限额计算的;5,参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条,即"以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;6,将过高的违约金数额减少到损失的2倍额度;7,以"不超过合同未履行部分的总值为限"酌情予以调整的;8,不采用固定比例或上限的调整方法,完全由法官根据不同案件进行自由裁量的。但是,随着《合同法解释二》的出台,这些混乱的情况得到了解决,该解释第二十九条第二款明确规定:"当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失。"笔者认为,这种一刀切的做法,虽然可能出现以偏概全,引起个案的不公平的情况,但是这种统一规定可以规范法官的操作,防止法官滥用自由裁量权。
(四),如何解决违约金数额略微高于实际损失的情况?法律对此类违约金的数额并没有进行削减的规定,笔者认为,该略微高出部分应当纳入对受害方的赔偿范围,以体现违约金的惩罚性。
四,关于违约金条款与其他补救方式适用的问题。
通常情况下,当一方违约时,非违约方同时拥有多种补救措施,违约金作为其中之一,其能不能代替其他补救方式的作用呢?笔者认为需要从以下几方面进行分析:
(一),违约金条款与合同履行的关系。违约金条款是附属于主合同的从合同,一旦主合同不成立,或者被宣告无效,或者被撤销,那么,违约金条款也就没有存在的可能,它也将随之被宣告不成立或者无效。因此,主债务消灭,违约金条款也会随之消灭。但是,违约金条款又有其相对独立性,这体现在两种情形:一是由一方违约导致合同解除,则非违约方仍然可以依据违约金条款要求违约方支付违约金;二是,当事人不履行合同主债务时,债权人有权在要求债务人在支付违约金和继续履行之间进行选择。
值得注意的是上述第二种情况。当债务人违约后,如果债权人选择适用违约金条款,是否必然会免除债务人的主合同履行义务?笔者认为这要视具体情况而定。虽然违约金条款具有担保债务履行的作用,可以促使当事人履行债务并制裁违约行为,但是,违约金条款的适用,并不能完全代替合同主债务的实际履行,因为违约金被适用的效果很难等同于合同被完全履行所得的利益,特别是在延迟履行的情况下。鉴于此,合同法114条第三款规定:"当事人就延迟履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。"可见,如果违约金是专门为迟延履行而设定的,则违约方在支付违约金之后,非违约方还有权要求履行债务。当然,这并不是说,除专门为迟延而设定的违约金之外,对于其他类型的违约金,违约方在支付违约金以后,非违约方无权要求履行债务,对此,有学者认为,只要当事人在合同中特别约定该违约金为惩罚性的或者不影响实际履行的,则非违约方在对方支付违约金以后还有权要求实际履行。
此外,如果是在约定的违约金低于实际损失的情况下,非违约方在要求增加违约金之后,能否再要求继续履行合同?对此,李仁玉教授的观点主张不予支持,他认为,从实践来看,当违约金的数额增加到实际损失时,合同的预期利益已经得到实现。从立法层面看,《合同法解释二》第28条规定:"增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。"根据这一立法精神映射出的公平原则,非违约方也没有理由要求违约方继续履行合同。
(二),需要注意违约金与损害赔偿的关系。两者相比之下,由于违约金条款一般是在订立合同时便确定的,这种预先性就可以避免损害赔偿方式使用中计算损失的范围,而且一般也无须证明实际的损失发生,避免举证的困难,以及旷日费神的诉讼程序。在两者的适用上,我国合同法规定的违约金主要是补偿性违约金,基于我国现在行立法关于约定违约金与法定损害赔偿的规定,实际上承认了优先适用违约金条款的原则。但是,在约定违约金过低的情况下,守约方在主张违约金后,还可以要求对低于实际损失的部分进行损害赔偿。另外,当违约金与惩罚性损害赔偿金并存时,债权人一般只能在两者之间选择其一,因为惩罚性赔偿本身已经超出了实际损害,如果再要求其支付违约金,势必会给违约方造成过重的懲罚,显失公平。
(三),需要注意违约金条款与定金条款的关系。当一份合同中既有违约金条款,又有定金条款时,该如何处理的。《合同法》第116条已经明确做出规定:"当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方只可以选择其中之一适用。"这是由于我国的定金在性质上属于违约定金,本身就具有预付违约金的性质,它与违约金在目的、性质、功能等方面相同,因而两者是不可并用的。
实践中,在违约金条款的适用问题上,除了以上几点值得注意之外,更要注意不可片面强调违约金的作用而忽视了其他补救方式的作用,这样才能更全面地保护债权人的利益,维护交易的秩序。
参考文献:
[1] 王利明.合同法研究(第1卷)[M]. 北京:中国人民大学出版社,2002.
[2] 崔建远.新合同法原理与案例评析[M].吉林:吉林大学出版社,1999.
[3] 夏国强.合同法的违约罚款[J].政法教学,1958(2).
[4]韩世远.违约金的理论问题--以合同法第114 条为中心的解释论[J ]. 法学研究,2003,(4):21
[5] 辛香玲,王素侠.关于违约金数额调整的裁量权问题研究[J].河北青年管理干部学院学报,2008(5)
[6] 韩世远. 违约金的理论问题[J] . 法学研究,2003,(4).
[7] 白晓秋.论违约金的性质、分类及应用[J].北方经贸.2009,(8).
作者简介:王楷,男,汉族,北京工商大学08级民商法学硕士研究生,主要研究物权法方向。
关键词:违约金;适用;补救方式;合同履行
违约金制度起源于罗马法时代,至今已有上千年的历史。由于其具有效益性、安全性等特点,使其逐渐在民商事交易中成为一种最常见的违约救济方式。在我国法律中,《合同法》第114条也对违约金有专门的规定。违约金条款的制定是对实现合同目的保障,而违约金条款的适用,则是合同违约责任的数量化。在世界贸易迅猛发展的今天,违约金条款的适用无疑会使复杂的民事活动起到定纷止争。下面我谈谈对这一问题的思考:
一,关于违约金条款适用主体的问题。
首先需要确定违约金是一种民事责任还是行政责任形式。社会主义国家的民法理论曾经有过否定违约金乃民事责任形式的主张,我国也不例外,违约金制度在我国曾经一度是披着民法外衣的行政责任,受这种观点影响,我国有关合同的规范性文件长期并不使用"违约金"这一概念,而以"罚款"或"违约罚款"代替。但是新《合同法》的颁布,取消了法定违约金制度,创设了违约金自由约定制度,即违约金条款的制定和适用主体仅为合同双方当事人,违约金属于民事责任已不存争议。因此,违约金由违约的一方当事人支付给非违约方,国家并不予以干预。至于违约金的支付对象,如上所述,违约金条款由合同当事人双方约定,违约金由违约的一方当事人支付给非违约方。但是,如果将违约金的给付对象指定为第三人,该违约金是否依然适用?对此,王利明教授认为,要区分不同的情况来看,如果该第三人不是合同的当事人,则该违约金条款不得被适用,否则,其实际上就变成了罚金条款,而非违约金。但是,如果第三人是合同利益指向的一方,则不但另一方当事人可以请求违约方支付违约金,该第三人也可以请求支付违约金,这符合违约金补偿性的特征,笔者亦认为此种观點合理。
二,关于违约金条款的成立和生效时间问题。
从合同的性质来看,违约金条款虽然属于从合同,在成立时间上,其不一定要和主合同同时成立,它仍然可以单独成立,只要在主合同履行之前确定该条款即可。值得注意的是,违约金条款的生效时间并非自合同成立时,而是在合同一方违约之时。换句话说,如果合同双方不存在违约,则违约金条款的适用便无从谈起,这一点体现了违约金条款的补救性。
三,关于如何确定违约金的数额问题。
违约金的数额依据什么确定呢?首先来看在违约金的数额构成,虽然我国现行立法没有特别强调以违约当事人的过错程度来确定违约金数额,但学术界和司法实务部门普遍认为,违约金责任的基本构成要件是违约行为和过错,主张依据违约方的过错程度来确定违约金的数额。这样,在补偿受害人的损失的同时,又体现对过错行为的制裁,体现了法律责任的特点。
其次,在违约金数额大小的确定上,应当遵循意思自治原则。即只要违约金条款确定的数额是双方当事人认为公平、合理,不涉及社会公共利益、国家利益和他人利益的,就应该使其生效。值得注意的是,《合同法》114条第1款规定":当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。"这就意味着违约金与损害赔偿可以并行计算,在违约情形发生时,如果违约金已经预先确定,它将被直接适用于弥补非违约方所遭受的损失,这是违约金补偿性的体现。但是,过分的合同自由,也会带来不适当的结果,违约金条款存在着被异化为一方压榨另一方工具的可能性,因此,对于违约金的数额大小,不应当完全放任。鉴于此,我认为有必要注意以下几点:
(一),约定的违约金的数额能否进行调整?《合同法》114条第2款规定,"约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"可见,在双方约定的违约金数额低于或者过分高于实际损失的情况下,只要当事人进行申请,法院和仲裁机构对违约金的数额是可以进行调整的。
(二),当约定的违约金过低时以什么作为调整标准?笔者认为,应当以守约方的实际损失数额作为调整到位的标准,实际损失包括直接损失和履行利益损失;其目的在于公平填补受害方的损失,达到合同双方权利义务的平衡和对价的公平。
(三),如何衡量违约金的数额过分高于造成损失的标准?这个问题在以往的学界和实务界一直比较模糊,笔者发现在我国法院出现过诸多不同的判例:在密云法院判决被告美林集团迟延付款案中,在违约金高达本金的双倍有余的情况下,法院判决被告支付与本金相同的违约金数额;在福建省厦门市中级人民法院终审裁定的一起拖欠工程款案件中,法院在实际损失与合同标的总额的20%范围内进行调整的基础上,还考虑了当事人的订约能力、违约方的主观状态、违约情节和债务承受能力等情况后才做出判决;归纳起来,比较常见的调整违约金数额的办法有:1,以实际损失调整违约金;2,以迟延给付一年的赔偿额不超过欠付的本金为限予以调整;3,参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准,并在此基础上乘以四倍计算违约金;4,参照定金条款中不超过20%的限额计算的;5,参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条,即"以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;6,将过高的违约金数额减少到损失的2倍额度;7,以"不超过合同未履行部分的总值为限"酌情予以调整的;8,不采用固定比例或上限的调整方法,完全由法官根据不同案件进行自由裁量的。但是,随着《合同法解释二》的出台,这些混乱的情况得到了解决,该解释第二十九条第二款明确规定:"当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失。"笔者认为,这种一刀切的做法,虽然可能出现以偏概全,引起个案的不公平的情况,但是这种统一规定可以规范法官的操作,防止法官滥用自由裁量权。
(四),如何解决违约金数额略微高于实际损失的情况?法律对此类违约金的数额并没有进行削减的规定,笔者认为,该略微高出部分应当纳入对受害方的赔偿范围,以体现违约金的惩罚性。
四,关于违约金条款与其他补救方式适用的问题。
通常情况下,当一方违约时,非违约方同时拥有多种补救措施,违约金作为其中之一,其能不能代替其他补救方式的作用呢?笔者认为需要从以下几方面进行分析:
(一),违约金条款与合同履行的关系。违约金条款是附属于主合同的从合同,一旦主合同不成立,或者被宣告无效,或者被撤销,那么,违约金条款也就没有存在的可能,它也将随之被宣告不成立或者无效。因此,主债务消灭,违约金条款也会随之消灭。但是,违约金条款又有其相对独立性,这体现在两种情形:一是由一方违约导致合同解除,则非违约方仍然可以依据违约金条款要求违约方支付违约金;二是,当事人不履行合同主债务时,债权人有权在要求债务人在支付违约金和继续履行之间进行选择。
值得注意的是上述第二种情况。当债务人违约后,如果债权人选择适用违约金条款,是否必然会免除债务人的主合同履行义务?笔者认为这要视具体情况而定。虽然违约金条款具有担保债务履行的作用,可以促使当事人履行债务并制裁违约行为,但是,违约金条款的适用,并不能完全代替合同主债务的实际履行,因为违约金被适用的效果很难等同于合同被完全履行所得的利益,特别是在延迟履行的情况下。鉴于此,合同法114条第三款规定:"当事人就延迟履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。"可见,如果违约金是专门为迟延履行而设定的,则违约方在支付违约金之后,非违约方还有权要求履行债务。当然,这并不是说,除专门为迟延而设定的违约金之外,对于其他类型的违约金,违约方在支付违约金以后,非违约方无权要求履行债务,对此,有学者认为,只要当事人在合同中特别约定该违约金为惩罚性的或者不影响实际履行的,则非违约方在对方支付违约金以后还有权要求实际履行。
此外,如果是在约定的违约金低于实际损失的情况下,非违约方在要求增加违约金之后,能否再要求继续履行合同?对此,李仁玉教授的观点主张不予支持,他认为,从实践来看,当违约金的数额增加到实际损失时,合同的预期利益已经得到实现。从立法层面看,《合同法解释二》第28条规定:"增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。"根据这一立法精神映射出的公平原则,非违约方也没有理由要求违约方继续履行合同。
(二),需要注意违约金与损害赔偿的关系。两者相比之下,由于违约金条款一般是在订立合同时便确定的,这种预先性就可以避免损害赔偿方式使用中计算损失的范围,而且一般也无须证明实际的损失发生,避免举证的困难,以及旷日费神的诉讼程序。在两者的适用上,我国合同法规定的违约金主要是补偿性违约金,基于我国现在行立法关于约定违约金与法定损害赔偿的规定,实际上承认了优先适用违约金条款的原则。但是,在约定违约金过低的情况下,守约方在主张违约金后,还可以要求对低于实际损失的部分进行损害赔偿。另外,当违约金与惩罚性损害赔偿金并存时,债权人一般只能在两者之间选择其一,因为惩罚性赔偿本身已经超出了实际损害,如果再要求其支付违约金,势必会给违约方造成过重的懲罚,显失公平。
(三),需要注意违约金条款与定金条款的关系。当一份合同中既有违约金条款,又有定金条款时,该如何处理的。《合同法》第116条已经明确做出规定:"当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方只可以选择其中之一适用。"这是由于我国的定金在性质上属于违约定金,本身就具有预付违约金的性质,它与违约金在目的、性质、功能等方面相同,因而两者是不可并用的。
实践中,在违约金条款的适用问题上,除了以上几点值得注意之外,更要注意不可片面强调违约金的作用而忽视了其他补救方式的作用,这样才能更全面地保护债权人的利益,维护交易的秩序。
参考文献:
[1] 王利明.合同法研究(第1卷)[M]. 北京:中国人民大学出版社,2002.
[2] 崔建远.新合同法原理与案例评析[M].吉林:吉林大学出版社,1999.
[3] 夏国强.合同法的违约罚款[J].政法教学,1958(2).
[4]韩世远.违约金的理论问题--以合同法第114 条为中心的解释论[J ]. 法学研究,2003,(4):21
[5] 辛香玲,王素侠.关于违约金数额调整的裁量权问题研究[J].河北青年管理干部学院学报,2008(5)
[6] 韩世远. 违约金的理论问题[J] . 法学研究,2003,(4).
[7] 白晓秋.论违约金的性质、分类及应用[J].北方经贸.2009,(8).
作者简介:王楷,男,汉族,北京工商大学08级民商法学硕士研究生,主要研究物权法方向。