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摘 要 随着改革开放的不断深入发展，市场经济在人民群众合法经营下稳步发展，但仍有不法分子在利益的驱使下从事非法经营，给经济市场以重大冲击。那么在新时期下，如何有效地打击非法经营犯罪，进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序，始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。
关键词 “口袋罪” 非法经营 法律适用
作者简介：李德生，界首市公安局经侦大队。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.029
近年来，随着社会主义市场经济的飞速发展，经济市场经营领域在不断扩大，新兴行业也如雨后春笋般进入经济市场，市场经济呈现一片繁荣景象。市场经济带来的巨大经济效益饱受广大人民群众青睐，市场经济在人民群众合法经营下稳步发展，但仍有不法分子在利益的驱使下从事非法经营，给经济市场以重大冲击。作为维护市场经济稳定的利刃，刑法对市场中非法经营的犯罪予以了规定，无论是1979年刑法的投机倒把罪还是1997年刑法的非法经营罪，都对市场上非法经营的行为作为刑事犯罪予以处理。非法经营罪作为“口袋罪”出现在刑法中，立法机关和司法机关除对几种非法经营行为加以明确外，市场上存在的绝大多数非法经营行为并未明确，这就造成不同地区对非法经营行为的认知观点不一，甚至同一地区不同部门、同一部门不同的执法人员对非法经营行为的认定也是仁者见仁、智者见智，从而严重制约了非法经营类犯罪的打击效果，最终影响了市场经济秩序的稳定，造成严重的社会危害。我市地处安徽西北部，拥有全国最大的交通枢纽之一和皖西北最大的交易市场，经济处于飞速发展时期，市场中也像全国其他地区一样存在诸多非法经营类犯罪，除非法经营罪中明确规定的几种非法经营行为外，公安部门和检法部门对法律尚未明确的非法经营行为具有不同认识，从而影响了非法经营罪的打击范围。因此，如何有效地打击非法经营犯罪，进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序，始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。现笔者结合我市近年来侦办的非法经营类犯罪的调研情况就非法经营犯罪法律适用问题谈一下自己的几点认识：
一、我市侦办的法律尚未明确的非法经营案件
（一）王某非法经营普通药品案
犯罪嫌疑人王某以营利为目的，在没有《药品经营许可证》的情况下，以阜阳市某医药公司的名义于2011年7月至8月期间，分别从哈药集团和四川珍珠制药有限公司以低价进购近效期普通药品，货值8万余元，王某将所进购药品储存在其朋友仓库内，后在阜阳市医药市场流动性销售给不特定人员，其中已销售掉的药品的销售金额为21278元，从中营利4000余元，余下药品被查获。该案法院以非法经营罪对王某作出判决。
（二）陶某非法经营驾校案
犯罪嫌疑人陶某以营利为目的，在没有办理机动车驾驶员培训业务许可证，且未在工商部门进行注册登记的情况下，于2006年7月擅自租用场地从事机动车驾驶员培训业务，收取培训费等各项费用合计248950元。该案法院以非法经营罪对陶某作出判决。
二、刑法规定的非法经营罪
《刑法》中规定的非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处違法所得1倍以上5倍以下罰金或者没收财产：一是未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；三是未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
三、非法经营罪在法律适用问题上存在的争议
《刑法》规定“罪刑法定”原则，法无明文规定不为罪，也就是只有法律有明确规定的，符合犯罪构成条件的，才能认定为犯罪，非法经营罪作为刑法规定的罪名，也亦遵循“罪刑法定”这一原则。司法实践中，执法人员对非法经营罪第一项至第三项的规定并无争议，但对第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，由于该项规定并无明确的立法解释和司法解释，有囊括市场上所有非法经营行为之嫌，所以公、检、法三部门在认知上争议颇大。有的认为刑法规定的所有罪名都应遵循“罪行法定原则”，法律没有规定的就不能认为是犯罪，只有法律明确规定是非法经营行为的，才能构成非法经营罪；有的则认为，国家立法的初衷就是为了保卫国家利益，保护人民群众利益不受侵害，维护市场经济的稳定，只要嫌疑人具备非法经营罪的犯罪构成要件，且造成严重的危害结果，就应当按照犯罪处理。笔者的观点倾向于后者，以王某非法经营药品一案为例：目前刑法和相关司法解释明确的几种非法经营行为并未涉及普通药品，但王某的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》的规定，在没有药品经营许可证的情况下，从事药品买卖交易，经营额8万余元，且行为严重扰乱了医药市场的经营秩序，其行为应认定为非法经营罪的第四项，即为其他严重扰乱市场秩序的行为，应依照《刑法》第二百二十五条非法经营罪定罪处罚。然而存在上述两种观点也不并难理解，重点就在于不同的执法人员对非法经营具体适用法律问题的认识不同，存在这种分歧的主要原因就是立法机关、司法机关缺乏和基层执法人员的沟通，对非法经营罪的理论研究不够深入，往往就案说案，根据一个典型案件出台一个司法解释，法律体系的滞后直接影响了执法机关和执法人员对非法经营罪的认知，认知的不同直接影响证据规格的要求，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。因此加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，进一步完善法律体系，是解决对非法经营罪的争议，避免因法律“盲点”而导致执法工作的被动、无奈的当务之急。
四、关于对非法经营罪的理解 非法经营罪是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，具有《刑法》规定的四种情形之一的行为。现笔者结合非法经营罪的定义和司法实践谈一下自己对非法经营罪的几点认识：
（一）关于“违反国家规定”的认识
我国《刑法》第96条对“违反国家规定”进行了明确阐述，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。从刑法的规定可以看出，所谓“国家规定”应是国家立法机关、司法机关、国务院出台的各项规定。全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定除其直接出台的法律，还包括对出台法律所作出的立法解释以及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释；国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令除国务院直接制定、规定、发布的外，还包括国务院各部委或直属机构制定的经国务院批准以国务院名义发布的行政措施、决定和命令。只有违反上述机关出台的法律、法规和规定才能认定是刑法意义上的违反国家规定。笔者认为各省、自治区、直辖市人民代表大会的地方性法规，各省、自治区、直辖市人民政府的政府规章，国家各部门的部门规章等，是依据国家法律法规，根据各地区的实际情况制定的，具有较强的可行性和可操作性，并不与国家法律法规相抵触，应同样具有法律效力，可以作为刑事执法的依据，对于违反地方性法规、政府规章和部门规章规定，危害严重且达到立案追诉标准的，就应当以刑法予以制裁。符合非法经营罪犯罪构成要件的，应按非法经营罪定罪处罚。现行法律体系的不完善造成了公、检、法三部门对于法律认识的分歧，严重制约了打击非法经营犯罪的力度和广度，进而使社会主义市场经济秩序得不到维护。
（二）关于“非法经营行为”的认识
所谓“非法”即为不合法，是法律命令禁止的，“非法经营”就是法律不让经营的事项而进行经营或者超出法律规定的经营范围而进行经营。非法经营罪作为“口袋罪”出现在刑法中，其非法经营行为的认定是非法经营罪不可缺少的犯罪构成要件，如何准确认定非法经营行为是司法实践中执法机关共同关注的问题，也是司法界探讨最多的问题。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营行为，其中前三项并不难理解，也不存在争议，争论的焦点就在于第四项“其他严重扰乱市场秩序的行为”这一规定如何理解。笔者认为：1.看相关司法解释。我国《刑法》正处于趋于完善的时期，国家每一次制定《刑法修正案》，最高人民法院和最高人民检察院都会出台相关的司法解释，以供在司法实践中执法人员更准确的认定犯罪，司法解释作为对法律规定的细化解释，具有和法律同等的效力。凡从事非法经营电信业务、非法经营出版物、非法经营外汇等行为是非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，应按照非法经营罪定罪处罚。2.看犯罪构成要件。第一，犯罪主體为一般主體，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。第二，客体上侵犯了市场管理秩序。第三，主观方面表现为故意，且以营利为目的。第四，客观方面违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重。这里所说的违反国家规定，非法经营，就是指违反了国家制定的法律、法规、规章、规定、决定、命令等，实施经营行为。司法实践中，执法人员只要确定了上述四个犯罪构成要件，就应认定为非法经营罪。以陶某非法经营驾校一案看，刑法及司法解释并未规定经营机动车驾驶员培训业务是非法经营行为，但其行为违反了2004年4月国务院第48次常务会议研究通过的《中华人民共和国道路运输条例》，执法人员就可以认定其行为是违反了国家规定并且实施了国家明令禁止做的事，根据犯罪构成要件，陶某应构成非法经营罪。
五、关于非法经营罪适用法律问题的思考
随着社会主义市场经济的发展，不断涌现出新的经营者，经营者对市场经济和法律的认识浅直接造成了非法经营行为在经济市场的蔓延，加之我国《刑法》和相关司法解释明确的非法经营行为范围有限，导致公安机关经侦民警在侦办非法经营案件时经常受到质疑，案件定性、罪与非罪引起广泛争议，目前办理非法经营案件处于瓶颈时期，使侦查人员陷入困惑和无奈之中。如何提高办案质量，解决争议性问题，明确非法经营罪适用法律，切实加强非法经营罪的打击力度，是摆在我国立法、司法、行政等部门面前的一个重要课题。笔者认为：一是应尽快出台相关政策，完善市场经济体制。二是应尽快出台操作性强、目的性强、方向性强的相关司法解释，明确何种行为构成非法经营罪。三是应尽快加强理论调研工作，收集基层办案机关的意见和建议，报全国立法机关，完善法律体系。四是应注重刑事法律、法规和行政法规关于同一类违法行为的衔接，明确法律规定准确定性，以提高办案质量。笔者期望非法经营犯罪在法律适用问题上能够明确，公、检、法三部门能够达到共识，以法律这把利刃共同打击非法经营类犯罪，维护我国市场经济秩序的长期稳定。
关键词 “口袋罪” 非法经营 法律适用
作者简介：李德生，界首市公安局经侦大队。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.029
近年来，随着社会主义市场经济的飞速发展，经济市场经营领域在不断扩大，新兴行业也如雨后春笋般进入经济市场，市场经济呈现一片繁荣景象。市场经济带来的巨大经济效益饱受广大人民群众青睐，市场经济在人民群众合法经营下稳步发展，但仍有不法分子在利益的驱使下从事非法经营，给经济市场以重大冲击。作为维护市场经济稳定的利刃，刑法对市场中非法经营的犯罪予以了规定，无论是1979年刑法的投机倒把罪还是1997年刑法的非法经营罪，都对市场上非法经营的行为作为刑事犯罪予以处理。非法经营罪作为“口袋罪”出现在刑法中，立法机关和司法机关除对几种非法经营行为加以明确外，市场上存在的绝大多数非法经营行为并未明确，这就造成不同地区对非法经营行为的认知观点不一，甚至同一地区不同部门、同一部门不同的执法人员对非法经营行为的认定也是仁者见仁、智者见智，从而严重制约了非法经营类犯罪的打击效果，最终影响了市场经济秩序的稳定，造成严重的社会危害。我市地处安徽西北部，拥有全国最大的交通枢纽之一和皖西北最大的交易市场，经济处于飞速发展时期，市场中也像全国其他地区一样存在诸多非法经营类犯罪，除非法经营罪中明确规定的几种非法经营行为外，公安部门和检法部门对法律尚未明确的非法经营行为具有不同认识，从而影响了非法经营罪的打击范围。因此，如何有效地打击非法经营犯罪，进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序，始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。现笔者结合我市近年来侦办的非法经营类犯罪的调研情况就非法经营犯罪法律适用问题谈一下自己的几点认识：
一、我市侦办的法律尚未明确的非法经营案件
（一）王某非法经营普通药品案
犯罪嫌疑人王某以营利为目的，在没有《药品经营许可证》的情况下，以阜阳市某医药公司的名义于2011年7月至8月期间，分别从哈药集团和四川珍珠制药有限公司以低价进购近效期普通药品，货值8万余元，王某将所进购药品储存在其朋友仓库内，后在阜阳市医药市场流动性销售给不特定人员，其中已销售掉的药品的销售金额为21278元，从中营利4000余元，余下药品被查获。该案法院以非法经营罪对王某作出判决。
（二）陶某非法经营驾校案
犯罪嫌疑人陶某以营利为目的，在没有办理机动车驾驶员培训业务许可证，且未在工商部门进行注册登记的情况下，于2006年7月擅自租用场地从事机动车驾驶员培训业务，收取培训费等各项费用合计248950元。该案法院以非法经营罪对陶某作出判决。
二、刑法规定的非法经营罪
《刑法》中规定的非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处違法所得1倍以上5倍以下罰金或者没收财产：一是未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；三是未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
三、非法经营罪在法律适用问题上存在的争议
《刑法》规定“罪刑法定”原则，法无明文规定不为罪，也就是只有法律有明确规定的，符合犯罪构成条件的，才能认定为犯罪，非法经营罪作为刑法规定的罪名，也亦遵循“罪刑法定”这一原则。司法实践中，执法人员对非法经营罪第一项至第三项的规定并无争议，但对第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，由于该项规定并无明确的立法解释和司法解释，有囊括市场上所有非法经营行为之嫌，所以公、检、法三部门在认知上争议颇大。有的认为刑法规定的所有罪名都应遵循“罪行法定原则”，法律没有规定的就不能认为是犯罪，只有法律明确规定是非法经营行为的，才能构成非法经营罪；有的则认为，国家立法的初衷就是为了保卫国家利益，保护人民群众利益不受侵害，维护市场经济的稳定，只要嫌疑人具备非法经营罪的犯罪构成要件，且造成严重的危害结果，就应当按照犯罪处理。笔者的观点倾向于后者，以王某非法经营药品一案为例：目前刑法和相关司法解释明确的几种非法经营行为并未涉及普通药品，但王某的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》的规定，在没有药品经营许可证的情况下，从事药品买卖交易，经营额8万余元，且行为严重扰乱了医药市场的经营秩序，其行为应认定为非法经营罪的第四项，即为其他严重扰乱市场秩序的行为，应依照《刑法》第二百二十五条非法经营罪定罪处罚。然而存在上述两种观点也不并难理解，重点就在于不同的执法人员对非法经营具体适用法律问题的认识不同，存在这种分歧的主要原因就是立法机关、司法机关缺乏和基层执法人员的沟通，对非法经营罪的理论研究不够深入，往往就案说案，根据一个典型案件出台一个司法解释，法律体系的滞后直接影响了执法机关和执法人员对非法经营罪的认知，认知的不同直接影响证据规格的要求，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。因此加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，进一步完善法律体系，是解决对非法经营罪的争议，避免因法律“盲点”而导致执法工作的被动、无奈的当务之急。
四、关于对非法经营罪的理解 非法经营罪是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，具有《刑法》规定的四种情形之一的行为。现笔者结合非法经营罪的定义和司法实践谈一下自己对非法经营罪的几点认识：
（一）关于“违反国家规定”的认识
我国《刑法》第96条对“违反国家规定”进行了明确阐述，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。从刑法的规定可以看出，所谓“国家规定”应是国家立法机关、司法机关、国务院出台的各项规定。全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定除其直接出台的法律，还包括对出台法律所作出的立法解释以及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释；国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令除国务院直接制定、规定、发布的外，还包括国务院各部委或直属机构制定的经国务院批准以国务院名义发布的行政措施、决定和命令。只有违反上述机关出台的法律、法规和规定才能认定是刑法意义上的违反国家规定。笔者认为各省、自治区、直辖市人民代表大会的地方性法规，各省、自治区、直辖市人民政府的政府规章，国家各部门的部门规章等，是依据国家法律法规，根据各地区的实际情况制定的，具有较强的可行性和可操作性，并不与国家法律法规相抵触，应同样具有法律效力，可以作为刑事执法的依据，对于违反地方性法规、政府规章和部门规章规定，危害严重且达到立案追诉标准的，就应当以刑法予以制裁。符合非法经营罪犯罪构成要件的，应按非法经营罪定罪处罚。现行法律体系的不完善造成了公、检、法三部门对于法律认识的分歧，严重制约了打击非法经营犯罪的力度和广度，进而使社会主义市场经济秩序得不到维护。
（二）关于“非法经营行为”的认识
所谓“非法”即为不合法，是法律命令禁止的，“非法经营”就是法律不让经营的事项而进行经营或者超出法律规定的经营范围而进行经营。非法经营罪作为“口袋罪”出现在刑法中，其非法经营行为的认定是非法经营罪不可缺少的犯罪构成要件，如何准确认定非法经营行为是司法实践中执法机关共同关注的问题，也是司法界探讨最多的问题。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营行为，其中前三项并不难理解，也不存在争议，争论的焦点就在于第四项“其他严重扰乱市场秩序的行为”这一规定如何理解。笔者认为：1.看相关司法解释。我国《刑法》正处于趋于完善的时期，国家每一次制定《刑法修正案》，最高人民法院和最高人民检察院都会出台相关的司法解释，以供在司法实践中执法人员更准确的认定犯罪，司法解释作为对法律规定的细化解释，具有和法律同等的效力。凡从事非法经营电信业务、非法经营出版物、非法经营外汇等行为是非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，应按照非法经营罪定罪处罚。2.看犯罪构成要件。第一，犯罪主體为一般主體，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。第二，客体上侵犯了市场管理秩序。第三，主观方面表现为故意，且以营利为目的。第四，客观方面违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重。这里所说的违反国家规定，非法经营，就是指违反了国家制定的法律、法规、规章、规定、决定、命令等，实施经营行为。司法实践中，执法人员只要确定了上述四个犯罪构成要件，就应认定为非法经营罪。以陶某非法经营驾校一案看，刑法及司法解释并未规定经营机动车驾驶员培训业务是非法经营行为，但其行为违反了2004年4月国务院第48次常务会议研究通过的《中华人民共和国道路运输条例》，执法人员就可以认定其行为是违反了国家规定并且实施了国家明令禁止做的事，根据犯罪构成要件，陶某应构成非法经营罪。
五、关于非法经营罪适用法律问题的思考
随着社会主义市场经济的发展，不断涌现出新的经营者，经营者对市场经济和法律的认识浅直接造成了非法经营行为在经济市场的蔓延，加之我国《刑法》和相关司法解释明确的非法经营行为范围有限，导致公安机关经侦民警在侦办非法经营案件时经常受到质疑，案件定性、罪与非罪引起广泛争议，目前办理非法经营案件处于瓶颈时期，使侦查人员陷入困惑和无奈之中。如何提高办案质量，解决争议性问题，明确非法经营罪适用法律，切实加强非法经营罪的打击力度，是摆在我国立法、司法、行政等部门面前的一个重要课题。笔者认为：一是应尽快出台相关政策，完善市场经济体制。二是应尽快出台操作性强、目的性强、方向性强的相关司法解释，明确何种行为构成非法经营罪。三是应尽快加强理论调研工作，收集基层办案机关的意见和建议，报全国立法机关，完善法律体系。四是应注重刑事法律、法规和行政法规关于同一类违法行为的衔接，明确法律规定准确定性，以提高办案质量。笔者期望非法经营犯罪在法律适用问题上能够明确，公、检、法三部门能够达到共识，以法律这把利刃共同打击非法经营类犯罪，维护我国市场经济秩序的长期稳定。