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徇私舞弊不移交刑事案件罪是我国1997年刑法的一个新增罪名,具有严重的社会危害性。虽然刑法在其本意上具有谦议性,但面对应当纳入的犯罪行为又必须具有其严肃性。行政主体在执行法律的过程中,如果不能正确处断,以致徇私舞弊,就会造成十分恶劣的影响和严重的后果。徇私舞弊不移交刑事案件罪针对的正是这种以罚代刑,大事化小,小事化了的行政执法中的腐败现象。所以,探讨这一问题,对加强行政机关的行政技能,保障依法行政,改善政群关系,有力打击犯罪具有十分重要的意义,使得刑事立法更加严肃、科学。
从我国现行的刑法规定来看,首先,徇私舞弊不移交刑事案件罪在犯罪主体方面的规定较为笼统,事实上应包括国家行政机关依法行使行政职权的人员,法律、法规授权的组织中的工作人员以及受行政机关委派或聘用的人员。这里存在争议的是公安人员和纪检、监察人员能否构成该罪。通过分析,我认为对公安人员而言关键要看其不移交刑事案件发生在履行何种职能的过程中,如果仅履行刑事侦查权,那便不能构成该罪,反之若是履行行政执法权就可构成该罪。而由于纪检、监察人员在实际行政活动中发挥的巨大作用,是可以构成该罪的。在对犯罪主体的梳理过程中,我发现除了自然人以外,单位也可构成该罪的犯罪主体。现实中,一些犯罪的发生往往正是为了单位的小集体利益,因此,建议立法中应有所修正。
其次,徇私舞弊不移交刑事案件罪的主观方面也有异议存在。本罪在主观方面要求以明知为要件,实践中应当将其理解为“不可能不知道”,只要通过客观情况可以判断行政执法人员不可能不知道嫌疑人涉嫌犯罪,应当移交司法机关,就可以认定明知的存在,本罪中明知的认定只能通过所收集的证据等客观状况来判断。但对行政机关内部不同的人员,判断的依据是不同的,要有具体行政执法人员之分与负责人之分。此外,对于徇私的认定也需细致考量,这里的私不仅包括私利,而且包括私情;这里的私既有为个人之私,也有为单位之私。而作为动机,必然是先有徇私才有舞弊,没有徇私,舞弊便无从谈起了。
第三,对徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪客体,目前理论界主要有五种观点,我认为应当是行政执法人员依法移交刑事案件的职务行为的合法性。在此,主要的问题是该罪的犯罪对象。犯罪对象概念源自大陆法系刑法理论中的行为客体概念,是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪对象应该是刑事案件与犯罪嫌疑人的结合体。行政执法人员徇私舞弊所针对的应是案件,其不移交的对象应包括所查办的案件及所能查获的犯罪嫌疑人。本罪中的“刑事案件”,是指依法应当追究刑事责任的案件。行政机关工作人员不移交依法应当追究刑事责任的案件,这是徇私舞弊不移交刑事案件罪的前提,即徇私舞弊不移交刑事案件罪的“前提罪”。那么如何判断这一前提罪呢?从实体法角度看,只能是刑法,即该行政违法行为同时触犯了刑法的规定,依法应追究刑事责任;从刑事程序法的角度看,只能是刑事诉讼法的有关立案的规定,即只要该行政违法行为客观上已符合刑事诉讼法对该行为的立案条件,那么就应当将案件移交司法机关处理。但要注意的是,对行政执法人员对犯罪的认识能力不能按照司法人员那么高的标准要求。
第四,该罪的客观方面表现为依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的行为。行政执法人员徇私舞弊行为必须是“利用职务之便”进行的,即利用职权或者与职务有关的便利条件;依法应当移交司法机关追究刑事责任的“不移交”,是指行政执法人员在履行职责的过程中,明知违法行为已经构成犯罪,应当移送司法机关追究刑事责任而不移送,予以隐瞒、掩饰;或者大事化小,以行政处罚代替刑事处罚;同时,不移交行为只有情节严重的,才能构成犯罪,对此,1999年9月16日最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定》(试行)已经提供法律依据。另外值得注意的是,徇私舞弊不移交刑事案件罪的最大特征是行政执法人员的不移交,而在立法及相关的司法解释中,对于行政执法人员不移交的时间界限并未作出明确的规定,这对适用本罪追究行政机关及行政执法人员的责任都存在诸多不便,对此,立法应有所回应。
最后,徇私舞弊不移交刑事案件罪还涉及这样几个问题:一是与受贿罪的并罚问题;二是共同犯罪问题,既包括两个以上行政执法人员共同徇私舞弊不移交刑事案件,也包括行政执法人员与非行政执法人员共同徇私舞弊不移交刑事案件;三是该罪与其他犯罪的联系问题,主要包括与徇私枉法罪、包庇罪、包庇毒品犯罪分子罪、放纵走私罪以及放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。
由于徇私舞弊不移交刑事案件罪是我国1997年修订刑法过程中一个新增的罪名,这可能是理论上研究薄弱的其中一个原因,另外,由于徇私舞弊不移交刑事案件罪涉及到行政法与刑法两大研究领域,所以很少人对此罪进行系统的、全面的探讨和研究。但对此罪的深入探讨,不但有利于在刑法领域中对该罪进行正确的定罪量刑,也有利于在行政法领域中规范行政执法人员的行为,预防犯罪。
从我国现行的刑法规定来看,首先,徇私舞弊不移交刑事案件罪在犯罪主体方面的规定较为笼统,事实上应包括国家行政机关依法行使行政职权的人员,法律、法规授权的组织中的工作人员以及受行政机关委派或聘用的人员。这里存在争议的是公安人员和纪检、监察人员能否构成该罪。通过分析,我认为对公安人员而言关键要看其不移交刑事案件发生在履行何种职能的过程中,如果仅履行刑事侦查权,那便不能构成该罪,反之若是履行行政执法权就可构成该罪。而由于纪检、监察人员在实际行政活动中发挥的巨大作用,是可以构成该罪的。在对犯罪主体的梳理过程中,我发现除了自然人以外,单位也可构成该罪的犯罪主体。现实中,一些犯罪的发生往往正是为了单位的小集体利益,因此,建议立法中应有所修正。
其次,徇私舞弊不移交刑事案件罪的主观方面也有异议存在。本罪在主观方面要求以明知为要件,实践中应当将其理解为“不可能不知道”,只要通过客观情况可以判断行政执法人员不可能不知道嫌疑人涉嫌犯罪,应当移交司法机关,就可以认定明知的存在,本罪中明知的认定只能通过所收集的证据等客观状况来判断。但对行政机关内部不同的人员,判断的依据是不同的,要有具体行政执法人员之分与负责人之分。此外,对于徇私的认定也需细致考量,这里的私不仅包括私利,而且包括私情;这里的私既有为个人之私,也有为单位之私。而作为动机,必然是先有徇私才有舞弊,没有徇私,舞弊便无从谈起了。
第三,对徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪客体,目前理论界主要有五种观点,我认为应当是行政执法人员依法移交刑事案件的职务行为的合法性。在此,主要的问题是该罪的犯罪对象。犯罪对象概念源自大陆法系刑法理论中的行为客体概念,是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪对象应该是刑事案件与犯罪嫌疑人的结合体。行政执法人员徇私舞弊所针对的应是案件,其不移交的对象应包括所查办的案件及所能查获的犯罪嫌疑人。本罪中的“刑事案件”,是指依法应当追究刑事责任的案件。行政机关工作人员不移交依法应当追究刑事责任的案件,这是徇私舞弊不移交刑事案件罪的前提,即徇私舞弊不移交刑事案件罪的“前提罪”。那么如何判断这一前提罪呢?从实体法角度看,只能是刑法,即该行政违法行为同时触犯了刑法的规定,依法应追究刑事责任;从刑事程序法的角度看,只能是刑事诉讼法的有关立案的规定,即只要该行政违法行为客观上已符合刑事诉讼法对该行为的立案条件,那么就应当将案件移交司法机关处理。但要注意的是,对行政执法人员对犯罪的认识能力不能按照司法人员那么高的标准要求。
第四,该罪的客观方面表现为依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的行为。行政执法人员徇私舞弊行为必须是“利用职务之便”进行的,即利用职权或者与职务有关的便利条件;依法应当移交司法机关追究刑事责任的“不移交”,是指行政执法人员在履行职责的过程中,明知违法行为已经构成犯罪,应当移送司法机关追究刑事责任而不移送,予以隐瞒、掩饰;或者大事化小,以行政处罚代替刑事处罚;同时,不移交行为只有情节严重的,才能构成犯罪,对此,1999年9月16日最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定》(试行)已经提供法律依据。另外值得注意的是,徇私舞弊不移交刑事案件罪的最大特征是行政执法人员的不移交,而在立法及相关的司法解释中,对于行政执法人员不移交的时间界限并未作出明确的规定,这对适用本罪追究行政机关及行政执法人员的责任都存在诸多不便,对此,立法应有所回应。
最后,徇私舞弊不移交刑事案件罪还涉及这样几个问题:一是与受贿罪的并罚问题;二是共同犯罪问题,既包括两个以上行政执法人员共同徇私舞弊不移交刑事案件,也包括行政执法人员与非行政执法人员共同徇私舞弊不移交刑事案件;三是该罪与其他犯罪的联系问题,主要包括与徇私枉法罪、包庇罪、包庇毒品犯罪分子罪、放纵走私罪以及放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。
由于徇私舞弊不移交刑事案件罪是我国1997年修订刑法过程中一个新增的罪名,这可能是理论上研究薄弱的其中一个原因,另外,由于徇私舞弊不移交刑事案件罪涉及到行政法与刑法两大研究领域,所以很少人对此罪进行系统的、全面的探讨和研究。但对此罪的深入探讨,不但有利于在刑法领域中对该罪进行正确的定罪量刑,也有利于在行政法领域中规范行政执法人员的行为,预防犯罪。