形象权的历史并不久远，它是在名人文化社会中，由于商家商业性使用知名人物形象而赋予知名人物的一种财产权利。早在18世纪中叶，人们就开始尝试着商业性使用知名人物的形象，也许这就是形象权的最早起源。但是，由于在那个时代里，社会物质生活和精神生活相对匮乏，名人文化社会尚未形成，商业性使用知名人物的形象的现象并不普遍，形象权也就没有产生。通说认为形象权最早产生于美国，在美国，形象权是自然人对自己的人格要素的商业价值所拥有的一种权利。美国关于形象权的研究历时久，案例多，但是迄今为止没有得出统一的结论。在美国，形象权被规定在一些州法当中，或是在判例法中规定，或是判例法和成文法均有规定，或是将其纳入隐私权法或其他类似法律中。形象权在美国被视为一种新型的知识产权，这点已达成共识，但各个州规定的形象权的主体、客体、内容、期限及侵权救济并不完全一致，有的还差别甚大。因此，从总体上说，美国法上保护形象权的法律制度也并不十分成熟，许多问题都值得立法、司法和学理进一步探讨。　　形象在一定意义上是指“表现人的思想或感情活动的具体‘形状相貌’，或是指文学艺术作品中作为‘社会生活描写对象’的虚构人物形象或其他生命形象”这就是说，在一般意义上，形象是指能引起人的思想或感情活动的具体形状或姿态，或者是指文艺作品中创造出来的生动具体的、激发人们思想情感的人物神情面貌或性格特征，或者是指社会组织通过其积极活动而在人们心目中所留下的客观印象。形象的载体种类繁多，不仅包括具有生命力的动物、植物或微生物，而且包括大自然的山川、河流、地貌等无生命之物;不仅包括真实物理世界中的人或物，而且包括文学艺术作品中虚拟的人或物，甚至包括为履行一定的社会职能而成立的社会组织可以拥有自己的形象。　　形象虽然是表现特定对象之个性特征的一个整体，但它和许多具体的因素往往有着紧密的联系，如人的姓名、肖像、身体、声音、签名、外表、装束，文学作品中虚构人物或动物的姓名、图像、声音、姿态，表演者在表演过程中的化妆、衣着打扮、表演风格等，都属于可以引发人们联想到某个或某些形象的具体因素。正是因为如此，有的学者认为，形象特征并无固定不变的范围，严格来说，任何具有鲜明个性、可以激发公众将之与具体形象相连接的因素，都位列其中。但能够纳入到形象权法律制度中的应当限定在真实人物形象。因为只有这样才最符合形象权的本意。同时，正是由于形象权考察的是对于形象的商业性利用，所以，笔者认为，对形象的进一步限定就是将其限定在知名的真实人物形象，因为形象权保护的并不是权利人的精神利益，而是保护其商业上的价值，知名人物的形象显然更具有商业上的利用价值，本文的所有论述也是基于这样的限定来展开的。所谓知名形象就是指在社会上具有相当的知名度和影响力，在公众中形成一定的认同感，从而具备在商业上加以使用的个人的形象特征。　　正如德国历史法学派法学家萨维尼所主张的一样，法律决不是由立法者以专断刻意的方式制定的东西，法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物。在探讨形象权制度时,既要考察该制度的发展历程，又要剖析其社会成因，寻找出那些“那些内在地、默默地起作用的力量”，本文从美国社会的发展历程来剖析缘何形象权能够最先在美国发端并逐步发展，从而揭示出形象权产生并存在的社会基础，从而为分析我国是否具备了孕育该制度的土壤、是否需要引进该制度提供理论基础。形象权产生的外因在于多媒体技术和广告的迅猛发展，形象权产生的内因在于社会观念的转变，个人形象价值观念评价的转变是形象权产生的充分条件。　　所谓“形象权”，就是指每个人对其姓名、肖像、声音等以及其他可以识别性特征所具有的商业价值所享有的排他性权利。形象权的法律特征主要体现在以下几个方面，即:形象权是一种与名人的真实形象相关的财产权;形象权所保护的是名人真实形象中的商业价值或财产权益;形象权具有可转让性。　　形象权的法律性质目前存在几种观点，即新型人格权说，无形财产权说和新型知识产权说，笔者认为，形象权是一种新型知识产权。稍加对比就不难发现，形象权符合知识产权的下列基本特征，因此它与知识产权具有同质性。首先，形象权的客体满足知识产品的构成要件。其次，形象权符合知识产权的专有性特征。再次，形象权符合知识产权的地域性特征。最后，形象权也符合知识产权的时间性特征。　　虽然从理论上来说每一个人都享有形象权，但从实际操作上来说，形象权实质上只对名人有意义，因为形象权的价值根源于权利主体在社会上所具有的吸引力，这种吸引力与权利主体的名声有直接的关系，而个人身份特征仅仅是个形象的一种载体，利用个人形象拍广告实质上是利用其在社会上的声誉。正因为如此，在形象权侵权诉讼中，以所侵犯的形象权商业价值为基础确定损害赔偿额，不出名的人依据形象权所能获得的损害赔偿较小，往往不如通过隐私权保护更有利，因此作为一个实践操作问题，形象权只对名人有意义。从“知名”的判断标准来看，“相关公众”对“知名”与否的确定起着关键性的作用，因此如何确定“相关公众”的范围便成为问题的关键。笔者认为，相关公众应包括:第一，与一个“知名”人物所从事的职业领域相同或相关的社会公众，并且能够对该职业领域的动向有所了解。如果一个人从事的职业与“知名”人物所从事的相同或相关，但是对该领域的动向一无所知，这样的人与对该职业领域不了解的人无异，不应被纳入“相关公众”的范围;第二，对“知名”人物所从事的职业领域有所了解，但本人并不从事这种职业的社会公众。一个人本身不从事影视表演职业或体育职业，但特别喜爱或向往这种职业，并用对该职业的领域有所了解甚至熟悉，那么这个人也应被纳入“相关公众”的范围。　　形象权是在市场经济发展到一定程度适应无限商业化的时代潮流而出现的，形象权作为一种新型知识产权对传统权利体系提出了巨大挑战，因此形象权的行使会涉及社会公序良俗、商品的自由流通以及公民的言论自由之表达。如果知名人物滥用法律赋予的形象权，就会危及到社会公共利益，因此对形象权的行使进行限制便成为一种必要。　　任何权利没有法律的保障就不能称之为权利，形象权也不例外。尽管我国现行法律并没有明确的形象权的概念，更谈不上对形象权有专门的法律进行保护。应该说，目前在世界范围内，由于形象权处于一种理论研究的层面上，仅仅在美国有相对明确的判例和条文规定，所以，本文在探讨形象权的保护模式时，一方面对国外的保护模式进行简单介绍，重点对美国的形象权保护模式进行分析，以利于我国在形象权的制度设计上进行批判借鉴;另一方面，立足于我国现行法律规定，分别从人格权法、知识产权法、反不正当竞争法的角度论证我国现行法律体系对形象权进行调整的可能性，除肯定各部门法所发挥的一定调整作用外，重点指出其调整过程中的空白地带。　　采用人格权法调整形象权是我国现行法一种选择。一般人格权、肖像权、姓名权、隐私权、名誉权等都从各自的角度对某些人格特征的商业利用起到规范和调整作用，例如在我国的《民法通则》中对民事主体的姓名权、肖像权等等人格利益进行了较为充分的保护，但其保护仍然局限于对单纯人格尊严、人格自由和人格平等的保护上，对于人格利益得商业利用调整上仍然局限于禁止性的规定上，明显无法跟上时代的发展对充分保护人格商业利益的需要。　　现行知识产权法中，著作权、专利权和商标权也都从各自的角度对形象权发挥一定的调整和规范作用。例如著作权法中的邻接权，将形象注册为商标的商标法保护，或将某些形象特征申请为外观设计来通过专利法进行保护等等。但是，上述几种知识产权对形象权的调整也存在着明显的不足。例如邻接权保护的客体并不是形象权的客体，而注册为商标，无法完整的体现形象权，无法将形象权的所有客体都纳入到商标范畴，同时注册商标还存在时间长，程序复杂等种种不利因素。由此可知，现行知识产权法对形象商品化的调整作用也是十分有限的。　　目前，在我国已经存在了形象权产生的客观必然性，有人反对确立形象权这种财产权利，认为这是把人格商品化的不智之举。问题是让法律适应社会的发展变化，还是让千变万化的社会现实适应静止不变的法律。事实上，法律从未凭空创造出一类权利，而是社会的发展要求法律对新情况作出反应。既然在人格形象商业利用过程中需要法律进行保护的权益不属于传统人格权所保护的权益类型，对此权益即产生了独立司法保护的必要。笔者认为形象权应上升为法定权利，并应对此权利作出符合我国实际的设计，以更好地实现社会利益的平衡和社会秩序的稳定。同时，我国现行法的种种保护方式存在太多的弊端，已明显不能适应形象权在我国的发展。因此，笔者在本文大胆的尝试对我国形象权的制度设计上存在的几个关键问题作出分析和建议。我国的相关立法似可考虑两步走:近期可借用已有的民事法律制度，对形象利益提供保护，如超出人格权法或知识产权法的现有规定，相关案例还可参照反不正当竞争法的一般条款进行处理:在条件成熟的时候，则应考虑以民事特别法的形式，制定专门的形象权制度。