论文部分内容阅读
摘 要：当今世界，共有13根掌管全球根服务器，其中主根服务器1台在美国，而剩下的里面有9台也在美国，剩下的3台均在美国的盟友手中，也间接受到了美国的控制。包括我们的硬件设备、软件，还有它进行的一些后门的加密系统等等，还有光缆、海底光缆，都是受到控制的。由于网络这一虚拟匿名空间给犯罪追捕所带来的障碍，且网络的大规模普及大大降低了罪犯网络犯罪的时间与成本，同时网络犯罪记录在罪犯犯案后轻易消除，这就大大增加了计算机犯罪侦查的难度，使得如何准确快捷的获取电子证据，将网络罪犯绳之以法就成为了目前直至未来犯罪侦查的主要难点所在。
关键词：电子证据；证明力取证
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0113-02
作者简介：张文秋（1991-），女，汉族，内蒙古乌海人，内蒙古大学法学院，硕士研究生在读，研究方向：刑事诉讼法。
一、我国电子证据规则的制定与发展
（一）电子证据规则的制定
由于信息化社会的不断进步与信息技术的快速发展，涉及到电子证据的案件数量正逐渐增加，视频、音频、短信、邮件等电子证据已经广泛勇于司法实践中。不少国家还专门制订了规范电子数据运用的法律或规则。但是，目前在电子证据应用在理论上仍然存在很大争议。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部在2012年2月制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条中，首次对刑事诉讼中的电子证据审查的具体内容和要求进行了明确规定。同时，在修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条中又将电子数据作为法定证据种类中的一种，之所以这么做，是因为电子数据具备显著区别于其他证据的显著特征，同时它又几乎涵盖了所有传统证据的类型，并具有广泛的外延与发展潜力，把它纳入哪种传统证据形式都不合适。
（二）电子证据规则的发展
电子证据就是能够证明案件相关事实的电子数据文件。电子数据文件是基于电子技术生成的，以数字化形式存在于磁盘等载体的内容，其可与载体分离，并可多次复制到其他载体。电子证据的形式必须要借助于电子技术或者电子设备。因为信息技术的不断进步，电子证据的发展存在着开放性这一明显特征，根据联合国《电子商务示范法》第二条规定，电子证据应包括却不限于以计算机技术应用作为基础的程序文件、数据库、字处理文件等，同时包括网络技术应用为基础的电子数据交换，如短信、博客、微博、电子资金划拨、电子邮件、电子聊天记录、电子公告牌记录等内容。
二、根据《论我国刑事诉讼电子证据规则》分析电子证据面临的挑战
（一）电子证据取证的挑战
我国电子证据面临的挑战总的可以概括为电子证据取证及证明力方面所面临的挑战。由于电子证据本身的虚拟性，使得取证困难、案发现场难以确定，这就需要有更高水平的专业知识和更多复合型人才的配合才能完成。美国人韦尼玛和法默早在1999年，就率先提出了关于电子证据取证的基本过程模型：1.对现场安全进行保护与隔离；2.记录现场；3.系统性地寻找证据；4.提取和打包相关证据；5.建立并完善证据保管链。基于这一模式，我国形成了自己电子证据取证程序的法律规制与实务模式，即将电子证据取证分为四个环节——准备阶段、收集保全阶段、检验分析阶段和提交阶段。就目前我国电子证据取证的现状来看，取证主体主要是网络警察和电子技术专家，基于职权，网络警察应该具备相应的调查取证权，而基于委托，电子技术专家也有资格承担调查取证过程中相应的技术性、网络性的职能，但若以技术证明思维模式为主导，就会使得电子证据的专业取证人员在取证时欠缺法定证明的思维模式，同时现场指挥人员和真正的取证人员往往会存在职能搭配上的脱节，致使技术人员只是按照指挥办事，欠缺法律层面上的长远考虑。计算机现场勘验，电子证据的固定与封存和电子证据的检查都成为电子证据取证中面临的具体问题。
（二）电子证据证明力的挑战
电子证据证明力方面的挑战要从真实性、完整性和合法性三个方面去考量。作为证据的一种自然属性，证据的证明力的判断相当依赖于法官的主观能动性的充分发挥。但电子证据证明力却存在着天然的弱化，在电子证据与传统证据相结合的案件中，往往倾向于传统证据，在电子证据作为主要依据的案件中，法官在对待电子证据往往更加小心谨慎，通常是电子证据能够高于证明标准才会将电子证据认定为证据。电子证据存在于计算机、网络及其他介质中，是否遭到过篡改、处理或损毁，存储所依赖的程序、软件和网络环境是否可靠以及存储记录制作者的身份等，所有这些都涉及计算机以及网络技术问题，在实际运用中，就会存在非常具体的技术性问题。
三、电子证据规则的完善
《论我国刑事诉讼电子证据规则》中强调要从四个方面完善我国刑事诉讼中的电子证据规则：介质优先原则，义务提供原则，技术鉴定原则，私权保护原则。从此四个方面可以全面的概括我国目前刑事诉讼法中关于电子规则方面缺憾的补救措施，既实现了电子证据的合法合理地有效运用，又从保护人权方面出发从各方面协调了电子证据规则的适用，同时也为司法领域的电子证据规则的运用提出了更为全面的建议。在介质优先原则中，提出了对介质的科学界定和划分，对存储介质的收集、审查等工作给出了较为详尽的建议。义务提供原则为方便证据的取得提供了便利的条件，使第三方能够起到一些积极的作用，从而避免对其他人合法权益的侵害，为高效率的司法提供了可能。技术鉴定原则从技术层面加强了对电子证据保护，对电子证据的证明力进行了提高，这就满足了电子证据最本质最核心的要求。私权保护原则，是尊重人权的表现，是我国法治建设的一大进步，不断在立法中渗透对人权的保护不仅体现了立法的科学性，同时也更有利于司法领域对的电子证据的收集和审查。
（一）确定原件拟制规定
从技术角度讲，早在《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中，就已经对原件拟制进行了规定，明确指出对提取的电子证据必须均要进行封存，同时制作相应的镜像文件作为备份，通过对检查镜像文件来确定电子证据，用镜像文件可以确保能将整个数据载体进行复制，避免出现因技术意外而影响电子证据的使用。而从法律上讲，镜像文件在技术和内容上是对原件无差别的复制，且其提取过程合法合理，完全可以具备与其原件享有同等的地位。 （二）明确规定电子证据取证主体的范围
笔者认为可以从两个方面进行考量：1.电子信息技术的考察。2.法律知识考察，特别是刑法与刑事诉讼法的专业知识的考察。同时，建立职业资格的认证体制，将电子信息技术与法律形成交叉学科，从根源上输送电子证据司法运用的核心人才。
（三）取证对象的隐私保护
限制侦查机关的取证对象，即“证据取得之禁止”，根据非法证据排除规则的基本理论，在进行电子证据取证的过程中，涉及他人的隐私应当予以保护，但他人的犯罪事实是通过非法的手段取得的，也不应当作为正当的电子证据加以适用。
四、电子证据规则的未来
随着大数据时代的到来，电子证据的发展也应与时俱进，甚至走在电子信息技术的前端。我国对电子证据规则是从新的刑事诉讼法的条文中才得以确立下来的，相对于发达国家来讲发展是十分缓慢的，在世界各发达国家已经出现了利用网络进行战争的年代里，电子证据的发展必须有待于从理论、实践、技术层面进行全面的提升。中国有一个红客联盟组织，又叫H.U.C，成立于2000年底，其成员曾达8万人，成为世界排名第5黑客组织，该组织主要是对国外黑客的攻击进行反击，至今为外界所知的大型反击战有6次：第一次，1998年5月反击印尼网络。第二次，1999年5月反击美国网络。第三次，1999年8月反击台湾网络。第四次，2000年1-2月反击日本网络。第五次，2001年反击日本网络。第六次，2001年4月-5月反击美国网络。笔者认为，这些黑客的存在是我国电子信息技术发展的必要保证。伴随着电子商务热潮的不断发展与动荡不安的世界政局因素，使得那些诈取金钱和政治暴乱、军事摧毁为目的的犯罪发生频率大幅提升，犯罪主体由原来的个人犯罪逐渐呈现出集团化、组织化和国家化，犯罪的危害性愈发提升，给社会的健康发展带来了巨大风险。对此类犯罪案件的发现和侦破，就非常需要刑事侦查技术部门有计划的配备专门设备，不断提高侦查技术人员的计算机操作及应用水平。在这方面发展速度最快的当属美国，美国成立了自己的网络军队，预算就有350亿美元，它控制了很多关键的技术和资源。当今世界，共有13根掌管全球根服务器，其中主根服务器1台在美国，而剩下的里面有9台也在美国，剩下的3台均在美国的盟友手中，也间接受到了美国的控制。包括我们的硬件设备、软件，还有它进行的一些后门的加密系统等等，还有光缆、海底光缆，都是受到控制的。由于网络这一虚拟匿名空间给犯罪追捕所带来的障碍，且网络的大规模普及大大降低了罪犯网络犯罪的时间与成本，同时网络犯罪记录在罪犯犯案后轻易消除，这就大大增加了计算机犯罪侦查的难度，使得如何准确快捷的获取电子证据，将网络罪犯绳之以法就成为了目前直至未来犯罪侦查的主要难点所在。
[ 参 考 文 献 ]
[1]樊崇义，李思远.论我国刑事诉讼电子证据规则[J].证据科学，2015，23（5）.
[2]周宝峰.证据法之基本问题[M].呼和浩特：内蒙古大学出版社，2015.11.
[3]程权，梦传香.论新刑事诉讼法视野下电子证据的审查[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2013，25（6）.
[4]马云雪.论我国电子证据的审查与运用[J].中州大学学报，2012（5）：26.
[5]何家弘，刘品新著.证据法学[M].北京：法律出版社，2011：380.
[6]林钰雄.干预处分与刑事证据[M].北京：北京大学出版社，2010：208.
关键词：电子证据；证明力取证
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0113-02
作者简介：张文秋（1991-），女，汉族，内蒙古乌海人，内蒙古大学法学院，硕士研究生在读，研究方向：刑事诉讼法。
一、我国电子证据规则的制定与发展
（一）电子证据规则的制定
由于信息化社会的不断进步与信息技术的快速发展，涉及到电子证据的案件数量正逐渐增加，视频、音频、短信、邮件等电子证据已经广泛勇于司法实践中。不少国家还专门制订了规范电子数据运用的法律或规则。但是，目前在电子证据应用在理论上仍然存在很大争议。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部在2012年2月制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条中，首次对刑事诉讼中的电子证据审查的具体内容和要求进行了明确规定。同时，在修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条中又将电子数据作为法定证据种类中的一种，之所以这么做，是因为电子数据具备显著区别于其他证据的显著特征，同时它又几乎涵盖了所有传统证据的类型，并具有广泛的外延与发展潜力，把它纳入哪种传统证据形式都不合适。
（二）电子证据规则的发展
电子证据就是能够证明案件相关事实的电子数据文件。电子数据文件是基于电子技术生成的，以数字化形式存在于磁盘等载体的内容，其可与载体分离，并可多次复制到其他载体。电子证据的形式必须要借助于电子技术或者电子设备。因为信息技术的不断进步，电子证据的发展存在着开放性这一明显特征，根据联合国《电子商务示范法》第二条规定，电子证据应包括却不限于以计算机技术应用作为基础的程序文件、数据库、字处理文件等，同时包括网络技术应用为基础的电子数据交换，如短信、博客、微博、电子资金划拨、电子邮件、电子聊天记录、电子公告牌记录等内容。
二、根据《论我国刑事诉讼电子证据规则》分析电子证据面临的挑战
（一）电子证据取证的挑战
我国电子证据面临的挑战总的可以概括为电子证据取证及证明力方面所面临的挑战。由于电子证据本身的虚拟性，使得取证困难、案发现场难以确定，这就需要有更高水平的专业知识和更多复合型人才的配合才能完成。美国人韦尼玛和法默早在1999年，就率先提出了关于电子证据取证的基本过程模型：1.对现场安全进行保护与隔离；2.记录现场；3.系统性地寻找证据；4.提取和打包相关证据；5.建立并完善证据保管链。基于这一模式，我国形成了自己电子证据取证程序的法律规制与实务模式，即将电子证据取证分为四个环节——准备阶段、收集保全阶段、检验分析阶段和提交阶段。就目前我国电子证据取证的现状来看，取证主体主要是网络警察和电子技术专家，基于职权，网络警察应该具备相应的调查取证权，而基于委托，电子技术专家也有资格承担调查取证过程中相应的技术性、网络性的职能，但若以技术证明思维模式为主导，就会使得电子证据的专业取证人员在取证时欠缺法定证明的思维模式，同时现场指挥人员和真正的取证人员往往会存在职能搭配上的脱节，致使技术人员只是按照指挥办事，欠缺法律层面上的长远考虑。计算机现场勘验，电子证据的固定与封存和电子证据的检查都成为电子证据取证中面临的具体问题。
（二）电子证据证明力的挑战
电子证据证明力方面的挑战要从真实性、完整性和合法性三个方面去考量。作为证据的一种自然属性，证据的证明力的判断相当依赖于法官的主观能动性的充分发挥。但电子证据证明力却存在着天然的弱化，在电子证据与传统证据相结合的案件中，往往倾向于传统证据，在电子证据作为主要依据的案件中，法官在对待电子证据往往更加小心谨慎，通常是电子证据能够高于证明标准才会将电子证据认定为证据。电子证据存在于计算机、网络及其他介质中，是否遭到过篡改、处理或损毁，存储所依赖的程序、软件和网络环境是否可靠以及存储记录制作者的身份等，所有这些都涉及计算机以及网络技术问题，在实际运用中，就会存在非常具体的技术性问题。
三、电子证据规则的完善
《论我国刑事诉讼电子证据规则》中强调要从四个方面完善我国刑事诉讼中的电子证据规则：介质优先原则，义务提供原则，技术鉴定原则，私权保护原则。从此四个方面可以全面的概括我国目前刑事诉讼法中关于电子规则方面缺憾的补救措施，既实现了电子证据的合法合理地有效运用，又从保护人权方面出发从各方面协调了电子证据规则的适用，同时也为司法领域的电子证据规则的运用提出了更为全面的建议。在介质优先原则中，提出了对介质的科学界定和划分，对存储介质的收集、审查等工作给出了较为详尽的建议。义务提供原则为方便证据的取得提供了便利的条件，使第三方能够起到一些积极的作用，从而避免对其他人合法权益的侵害，为高效率的司法提供了可能。技术鉴定原则从技术层面加强了对电子证据保护，对电子证据的证明力进行了提高，这就满足了电子证据最本质最核心的要求。私权保护原则，是尊重人权的表现，是我国法治建设的一大进步，不断在立法中渗透对人权的保护不仅体现了立法的科学性，同时也更有利于司法领域对的电子证据的收集和审查。
（一）确定原件拟制规定
从技术角度讲，早在《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中，就已经对原件拟制进行了规定，明确指出对提取的电子证据必须均要进行封存，同时制作相应的镜像文件作为备份，通过对检查镜像文件来确定电子证据，用镜像文件可以确保能将整个数据载体进行复制，避免出现因技术意外而影响电子证据的使用。而从法律上讲，镜像文件在技术和内容上是对原件无差别的复制，且其提取过程合法合理，完全可以具备与其原件享有同等的地位。 （二）明确规定电子证据取证主体的范围
笔者认为可以从两个方面进行考量：1.电子信息技术的考察。2.法律知识考察，特别是刑法与刑事诉讼法的专业知识的考察。同时，建立职业资格的认证体制，将电子信息技术与法律形成交叉学科，从根源上输送电子证据司法运用的核心人才。
（三）取证对象的隐私保护
限制侦查机关的取证对象，即“证据取得之禁止”，根据非法证据排除规则的基本理论，在进行电子证据取证的过程中，涉及他人的隐私应当予以保护，但他人的犯罪事实是通过非法的手段取得的，也不应当作为正当的电子证据加以适用。
四、电子证据规则的未来
随着大数据时代的到来，电子证据的发展也应与时俱进，甚至走在电子信息技术的前端。我国对电子证据规则是从新的刑事诉讼法的条文中才得以确立下来的，相对于发达国家来讲发展是十分缓慢的，在世界各发达国家已经出现了利用网络进行战争的年代里，电子证据的发展必须有待于从理论、实践、技术层面进行全面的提升。中国有一个红客联盟组织，又叫H.U.C，成立于2000年底，其成员曾达8万人，成为世界排名第5黑客组织，该组织主要是对国外黑客的攻击进行反击，至今为外界所知的大型反击战有6次：第一次，1998年5月反击印尼网络。第二次，1999年5月反击美国网络。第三次，1999年8月反击台湾网络。第四次，2000年1-2月反击日本网络。第五次，2001年反击日本网络。第六次，2001年4月-5月反击美国网络。笔者认为，这些黑客的存在是我国电子信息技术发展的必要保证。伴随着电子商务热潮的不断发展与动荡不安的世界政局因素，使得那些诈取金钱和政治暴乱、军事摧毁为目的的犯罪发生频率大幅提升，犯罪主体由原来的个人犯罪逐渐呈现出集团化、组织化和国家化，犯罪的危害性愈发提升，给社会的健康发展带来了巨大风险。对此类犯罪案件的发现和侦破，就非常需要刑事侦查技术部门有计划的配备专门设备，不断提高侦查技术人员的计算机操作及应用水平。在这方面发展速度最快的当属美国，美国成立了自己的网络军队，预算就有350亿美元，它控制了很多关键的技术和资源。当今世界，共有13根掌管全球根服务器，其中主根服务器1台在美国，而剩下的里面有9台也在美国，剩下的3台均在美国的盟友手中，也间接受到了美国的控制。包括我们的硬件设备、软件，还有它进行的一些后门的加密系统等等，还有光缆、海底光缆，都是受到控制的。由于网络这一虚拟匿名空间给犯罪追捕所带来的障碍，且网络的大规模普及大大降低了罪犯网络犯罪的时间与成本，同时网络犯罪记录在罪犯犯案后轻易消除，这就大大增加了计算机犯罪侦查的难度，使得如何准确快捷的获取电子证据，将网络罪犯绳之以法就成为了目前直至未来犯罪侦查的主要难点所在。
[ 参 考 文 献 ]
[1]樊崇义，李思远.论我国刑事诉讼电子证据规则[J].证据科学，2015，23（5）.
[2]周宝峰.证据法之基本问题[M].呼和浩特：内蒙古大学出版社，2015.11.
[3]程权，梦传香.论新刑事诉讼法视野下电子证据的审查[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2013，25（6）.
[4]马云雪.论我国电子证据的审查与运用[J].中州大学学报，2012（5）：26.
[5]何家弘，刘品新著.证据法学[M].北京：法律出版社，2011：380.
[6]林钰雄.干预处分与刑事证据[M].北京：北京大学出版社，2010：208.