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近年来,随着各国政府采购市场的开放和对于外国投资进入本国市场的鼓励,企业在东道国国内设立子公司或分公司参与政府采购活动的间接跨境采购形式已成为外国供应商参与政府采购的重要形式之一。针对该类政府采购形式,世界范围内也有相关的法律规定。国际法领域的标志性成果是世界贸易组织《政府采购协定》(简称“GPA”)中的非歧视原则。由于GPA要求各参加方的域内政府采购立法需符合GPA的规则,在GPA的指引下,各个法域的立法状况可以分为两类:一类是GPA参加方的立法,以欧盟、美国为例,其域内的政府采购制度体现了GPA的基本原则和程序规定。另一类是非GPA参加方的域内立法,其立法往往包含各类歧视性规则。
放眼国内,我国自加入世贸组织之时便成为GPA的观察员,近年来加快了加入GPA的步伐,在国内政府采购领域也建立了一套法律体系。然而,外商投资企业参与我国政府采购活动时仍遭受歧视。近几年,随着对外开放和优化外资企业营商环境政策的推动,我国开始重视外资企业在政府采购活动中的待遇。《中华人民共和国外商投资法》(简称《外商投资法》)第16条的问世传递了我国政府采购领域不断开放、向GPA靠拢的信号。
《外商投资法》第16条体现了我国的政府采购市场从保守到开放的趋势,该条款要求采购主体对内外资企业一视同仁,不得对外商投资企业提供的产品和服务实行歧视待遇。然而,该条款的问世也给我国外商投资立法和政府采购立法带来了挑战:首先,该条款属于概括性规定,缺乏操作性。其次,现行的政府采购制度中有明显的歧视性规定。最后,外商投资立法与政府采购立法尚未有机衔接,中国现行的政府采购立法内部不协调,与目前要求进一步开放政府采购市场、对外资企业给予平等对待的基调不相适应。
为回应上述挑战,笔者提出完善外商投资背景下我国的政府采购制度的建议。首先,应考虑外商投资立法与政府采购立法的衔接,明确《外商投资法》与现行中国政府采购制度的关系。其次,在外商投资法配套立法中,需要对外商投资企业和政府采购领域进行明确界定。最后,在消除歧视性规则的前提下,从程序性规定和救济机制入手,使现行的政府采购制度有机融合《外商投资法》第16条的非歧视原则。
放眼国内,我国自加入世贸组织之时便成为GPA的观察员,近年来加快了加入GPA的步伐,在国内政府采购领域也建立了一套法律体系。然而,外商投资企业参与我国政府采购活动时仍遭受歧视。近几年,随着对外开放和优化外资企业营商环境政策的推动,我国开始重视外资企业在政府采购活动中的待遇。《中华人民共和国外商投资法》(简称《外商投资法》)第16条的问世传递了我国政府采购领域不断开放、向GPA靠拢的信号。
《外商投资法》第16条体现了我国的政府采购市场从保守到开放的趋势,该条款要求采购主体对内外资企业一视同仁,不得对外商投资企业提供的产品和服务实行歧视待遇。然而,该条款的问世也给我国外商投资立法和政府采购立法带来了挑战:首先,该条款属于概括性规定,缺乏操作性。其次,现行的政府采购制度中有明显的歧视性规定。最后,外商投资立法与政府采购立法尚未有机衔接,中国现行的政府采购立法内部不协调,与目前要求进一步开放政府采购市场、对外资企业给予平等对待的基调不相适应。
为回应上述挑战,笔者提出完善外商投资背景下我国的政府采购制度的建议。首先,应考虑外商投资立法与政府采购立法的衔接,明确《外商投资法》与现行中国政府采购制度的关系。其次,在外商投资法配套立法中,需要对外商投资企业和政府采购领域进行明确界定。最后,在消除歧视性规则的前提下,从程序性规定和救济机制入手,使现行的政府采购制度有机融合《外商投资法》第16条的非歧视原则。