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早在我国《行政诉讼法》立法之时,学界就曾经展开过一场关于行政诉讼是否允许法院调解的激烈争论,但最终“不能调解”的意见占了上风,法律遂规定人民法院审理行政案件除国家赔偿案件以外不适用调解,而对行政诉讼是否可以进行和解并未提及,但是传统行政法理论基于与行政诉讼不适用调解相同的理由,也多半反对行政诉讼和解。时至《行政诉讼法》实施十年有余而面临修改的今天,行政诉讼能否调解或和解的问题再次浮出水面,但争论依然存在,赞成者有之,反对者亦有之。对此,笔者站在赞成者的行列。但,目前行政诉讼调解或和解的赞成者大多只是从理论或实践的角度论述实行行政诉讼调解或和解的可行性与必要性,但少有对行政诉讼调解或和解制度进行具体且可操作的构画者。笔者在本文中除对传统行政法理论排斥行政诉讼和解的原因进行辨析和对行政诉讼和解的必要性与可行性进行论述外,还着力于构建我国具体的、可操作的行政诉讼和解制度。
笔者在本文的第一部分首先阐明了诉讼中和解的理论上的几个基本问题。诉讼中和解是指当事人在法院面前,就诉讼标的的全部或部分,以终结诉讼为目的而缔结的和解。这种诉讼中和解强调在法院面前达成,其中有法院参与的因素,有时甚至是法院主动进行或积极促成的,从这一点上来讲,它更像我国民事诉讼中的法院调解。但我国法院调解带有浓重的职权主义色彩,整个程序的建构围绕法院的职权调查和调解活动展开;而“诉讼中和解”则更多强调双方当事人的合意,因此在赋予法院试行和解权的同时,注重保障当事人合意自由的程序的建构。
关于诉讼中和解的性质,民事诉讼理论中主要有四种不同的认识:“私法行为说”、“诉讼行为说”、“私法行为与诉讼行为并存说”和“一行为两性质说”。笔者赞同“一行为两性质说”。诉讼中和解的法律效力是由其性质决定的,因此,双重属性便决定了诉讼中和解与确定判决具有同等效力,即既判力和强制执行力。同时,诉讼中和解的双重法律属性还决定了其成立必须同时具备实体法上和解行为的成立要件与诉讼法上诉讼行为的成立要件。
由于“民事诉讼法是诉讼法的诉讼法”,因此民事诉讼中有关诉讼中和解的问题,只要不损害行政诉讼的特殊性质就应该允许其适用于行政诉讼,因此,行政诉讼和解是指在行政诉讼中,双方当事人在法院面前就诉讼标的的全部或部分,以终结诉讼为目的而缔结的和解,它具有诉讼行为与公法契约的双重性质。
本文的第二部分对传统行政法理论排斥行政诉讼和解的原因进行了辨析。
传统行政法理论排斥行政诉讼和解的理由之一是:双方当事人在行政实体法律关系中的地位不平等。笔者认为,这种说法忽略了目前我国行政活动的内容和方式正在发生的巨大变化。随着我国经济、政治体制改革的不断深化,行政的强制性和单方性色彩正在日渐减退,契约、指导、服务等柔性手段增多,新型的行政主体履行义务而相对人享有权利的行政法律关系也不断出现,即使在传统的单方性行政行为中行政相对人也不再只是被动接受而有了越来越多的参与权,这一切都在很大程度上平衡了双方的地位和力量对比关系。即使我们抛开这些变化不谈,行政主体与行政相对人在行政诉讼中法律地位平等也是勿容置疑的,这是我国《行政诉讼法》明文规定的。而行政诉讼和解正是在这个平等阶段进行的。因此,双方当事人在行政实体法中的地位不平等不能成为阻却行政诉讼和解的正当理由。
传统理论排斥行政诉讼和解的理由之二是:行政主体对其实体权力无权进行处分。但是笔者认为行政权力的不可处分性成立的前提是“羁束性”。但实践中大量存在的是裁量性行政行为。在裁量性行政行为中行政机关被赋予了在一定范围和幅度内选择和决定的自由,行政机关应履行的义务具有变动的可能性,存在和解的余地。并且“羁束性”与“裁量性”并不是和解是否被允许的界限。因为,即使在羁束性行政中,行政机关仍然有错误行政的可能,在诉讼过程中行政主体认识到错误,承诺改变或撤消其已经作出的错误行政行为,而与行政相对人达成和解,应该不存在任何障碍。
传统理论排斥行政诉讼和解的理由之三是:和解与行政诉讼的职权主义不相容。但,笔者认为:行政诉讼的职权主义并不一定排除应当决定诉讼终结的当事人的自由。即使在职权主义下,当事人的法律权能,尤其是行政机关的权能,并不因为诉讼正在进行而被冻结。在诉讼过程中,被告行政主体依然能对其认为有瑕疵的行政行为进行撤消或变更。并且在行政诉讼中,法院依职权进行的事实探知可以因当事人的诉讼行为而中断。行政诉讼和解并非与行政诉讼职权主义水火不容。
本文的第三部分论述的是确立行政诉讼和解制度的必要性与可行性。首先,建立行政诉讼和解制度是我国司法实践的需要。实践中事实上的和解大量存在。这种事实上的和解规避了法律监督,并使司法保护对于原告而言形同虚设。
其次,确立行政诉讼和解制度是诉讼经济的必然考虑。和解有利于迅速的解决纠纷、减少双方当事人的对抗情绪和保证案件的实际履行,可以说是以较少之人力、物力、时间达成最佳及最终解决纠纷的理想选择。
再次,行政诉讼和解符合我国行政诉讼目的,围绕行政诉讼目的进行的诉讼制度设计应充分考虑行政诉讼和解制度。
最后,世界上其他国家和地区由于行政诉讼理念的转变和行政案件的增多,大多经历了由不允许到承认行政诉讼和解的转变,而我国目前正面临同样的问题,因此,其他国家和地区的做法应是有益的借鉴。
笔者通过第二、第三部分的论述阐明了我国应该并且可以确立行政诉讼和解制度,但是究竟怎样构建这一制度才能克服其自身所可能具有的弊端而发挥其最大的优势呢?这正是笔者在本文的第四部分所关注的问题。
首先,必须在立法中对行政诉讼和解予以严格的限制。行政诉讼和解必须具备三个条件:一是当事人须就诉讼标的具有处分权,对行政机关而言即具有以缔结契约的方式行使其权力的权力和对相关诉讼标的的事物管辖权和地域管辖权;二是不能损害公共利益或导致第三人遭受重大损失;三是和解标的必须与行政诉讼标的相关。
其次,应规定行政诉讼和解的程序。行政诉讼和解应在庭审阶段于法院面前进行;其可以由当事人提起也可以由法院主动建议;与本案有利害关系的第三人可以参加和解;当事人达成和解时,应由法院作成和解裁定。
再次,行政诉讼和解与确定判决一样具有既判力和执行力。
最后,立法应例举行政诉讼和解无效或可撤消的情形并规定其救济方式以及行政诉讼和解后发生情势变更的应对措施。行政机关的作为履行行为的具体行政行为无效、不具备订立公法契约的条件、不符合诉讼行为条件均可导致和解无效。行政诉讼和解无效或可撤消时,当事人可以在一定期限内请求法院继续审判,第三人可以提起宣告和解无效或可撤消的诉讼。和解后,出现新的证据时,当事人可以解除和解,请求法院继续审理;出现重大事实的变更时,行政主体可以根据新的情况采取新的措施,行政相对人也可以要求新的给付。
笔者在本文的第一部分首先阐明了诉讼中和解的理论上的几个基本问题。诉讼中和解是指当事人在法院面前,就诉讼标的的全部或部分,以终结诉讼为目的而缔结的和解。这种诉讼中和解强调在法院面前达成,其中有法院参与的因素,有时甚至是法院主动进行或积极促成的,从这一点上来讲,它更像我国民事诉讼中的法院调解。但我国法院调解带有浓重的职权主义色彩,整个程序的建构围绕法院的职权调查和调解活动展开;而“诉讼中和解”则更多强调双方当事人的合意,因此在赋予法院试行和解权的同时,注重保障当事人合意自由的程序的建构。
关于诉讼中和解的性质,民事诉讼理论中主要有四种不同的认识:“私法行为说”、“诉讼行为说”、“私法行为与诉讼行为并存说”和“一行为两性质说”。笔者赞同“一行为两性质说”。诉讼中和解的法律效力是由其性质决定的,因此,双重属性便决定了诉讼中和解与确定判决具有同等效力,即既判力和强制执行力。同时,诉讼中和解的双重法律属性还决定了其成立必须同时具备实体法上和解行为的成立要件与诉讼法上诉讼行为的成立要件。
由于“民事诉讼法是诉讼法的诉讼法”,因此民事诉讼中有关诉讼中和解的问题,只要不损害行政诉讼的特殊性质就应该允许其适用于行政诉讼,因此,行政诉讼和解是指在行政诉讼中,双方当事人在法院面前就诉讼标的的全部或部分,以终结诉讼为目的而缔结的和解,它具有诉讼行为与公法契约的双重性质。
本文的第二部分对传统行政法理论排斥行政诉讼和解的原因进行了辨析。
传统行政法理论排斥行政诉讼和解的理由之一是:双方当事人在行政实体法律关系中的地位不平等。笔者认为,这种说法忽略了目前我国行政活动的内容和方式正在发生的巨大变化。随着我国经济、政治体制改革的不断深化,行政的强制性和单方性色彩正在日渐减退,契约、指导、服务等柔性手段增多,新型的行政主体履行义务而相对人享有权利的行政法律关系也不断出现,即使在传统的单方性行政行为中行政相对人也不再只是被动接受而有了越来越多的参与权,这一切都在很大程度上平衡了双方的地位和力量对比关系。即使我们抛开这些变化不谈,行政主体与行政相对人在行政诉讼中法律地位平等也是勿容置疑的,这是我国《行政诉讼法》明文规定的。而行政诉讼和解正是在这个平等阶段进行的。因此,双方当事人在行政实体法中的地位不平等不能成为阻却行政诉讼和解的正当理由。
传统理论排斥行政诉讼和解的理由之二是:行政主体对其实体权力无权进行处分。但是笔者认为行政权力的不可处分性成立的前提是“羁束性”。但实践中大量存在的是裁量性行政行为。在裁量性行政行为中行政机关被赋予了在一定范围和幅度内选择和决定的自由,行政机关应履行的义务具有变动的可能性,存在和解的余地。并且“羁束性”与“裁量性”并不是和解是否被允许的界限。因为,即使在羁束性行政中,行政机关仍然有错误行政的可能,在诉讼过程中行政主体认识到错误,承诺改变或撤消其已经作出的错误行政行为,而与行政相对人达成和解,应该不存在任何障碍。
传统理论排斥行政诉讼和解的理由之三是:和解与行政诉讼的职权主义不相容。但,笔者认为:行政诉讼的职权主义并不一定排除应当决定诉讼终结的当事人的自由。即使在职权主义下,当事人的法律权能,尤其是行政机关的权能,并不因为诉讼正在进行而被冻结。在诉讼过程中,被告行政主体依然能对其认为有瑕疵的行政行为进行撤消或变更。并且在行政诉讼中,法院依职权进行的事实探知可以因当事人的诉讼行为而中断。行政诉讼和解并非与行政诉讼职权主义水火不容。
本文的第三部分论述的是确立行政诉讼和解制度的必要性与可行性。首先,建立行政诉讼和解制度是我国司法实践的需要。实践中事实上的和解大量存在。这种事实上的和解规避了法律监督,并使司法保护对于原告而言形同虚设。
其次,确立行政诉讼和解制度是诉讼经济的必然考虑。和解有利于迅速的解决纠纷、减少双方当事人的对抗情绪和保证案件的实际履行,可以说是以较少之人力、物力、时间达成最佳及最终解决纠纷的理想选择。
再次,行政诉讼和解符合我国行政诉讼目的,围绕行政诉讼目的进行的诉讼制度设计应充分考虑行政诉讼和解制度。
最后,世界上其他国家和地区由于行政诉讼理念的转变和行政案件的增多,大多经历了由不允许到承认行政诉讼和解的转变,而我国目前正面临同样的问题,因此,其他国家和地区的做法应是有益的借鉴。
笔者通过第二、第三部分的论述阐明了我国应该并且可以确立行政诉讼和解制度,但是究竟怎样构建这一制度才能克服其自身所可能具有的弊端而发挥其最大的优势呢?这正是笔者在本文的第四部分所关注的问题。
首先,必须在立法中对行政诉讼和解予以严格的限制。行政诉讼和解必须具备三个条件:一是当事人须就诉讼标的具有处分权,对行政机关而言即具有以缔结契约的方式行使其权力的权力和对相关诉讼标的的事物管辖权和地域管辖权;二是不能损害公共利益或导致第三人遭受重大损失;三是和解标的必须与行政诉讼标的相关。
其次,应规定行政诉讼和解的程序。行政诉讼和解应在庭审阶段于法院面前进行;其可以由当事人提起也可以由法院主动建议;与本案有利害关系的第三人可以参加和解;当事人达成和解时,应由法院作成和解裁定。
再次,行政诉讼和解与确定判决一样具有既判力和执行力。
最后,立法应例举行政诉讼和解无效或可撤消的情形并规定其救济方式以及行政诉讼和解后发生情势变更的应对措施。行政机关的作为履行行为的具体行政行为无效、不具备订立公法契约的条件、不符合诉讼行为条件均可导致和解无效。行政诉讼和解无效或可撤消时,当事人可以在一定期限内请求法院继续审判,第三人可以提起宣告和解无效或可撤消的诉讼。和解后,出现新的证据时,当事人可以解除和解,请求法院继续审理;出现重大事实的变更时,行政主体可以根据新的情况采取新的措施,行政相对人也可以要求新的给付。